3 Af 24/2015 - 167

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jana Ryby a soudkyň JUDr. Ludmily Sandnerové a Mgr. Ivety Postulkové ve věcech žalobkyně: BONVER WIN, a. s., IČO: 258 99 651 sídlem Cholevova 1530/1, 700 30 Ostrava-Hrabůvka zastoupená advokátem JUDr. Stanislavem Dvořákem sídlem Pobřežní 394/12, 186 00 Praha 8 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 za časti Statutární město Brna sídlem Malinovského nám. 3, 601 67 Brno o žalobách proti rozhodnutím ministra financí ze dne 27. 2. 2015 č.j. MF- 41439/2014/34/2901-RK, ze dne 27. 2. 2015 č.j. MF-44027/2014/34/2901-RK, ze dne 22. 7. 2015 č.j. MF-56087/2014/34/2901-RK a ze dne 28. 5. 2015 č. j. MF- 50914/2014/34/2901-RK, ve spojení s rozhodnutími Ministerstva financí jako správního orgánu prvního stupně takto:

Výrok

I. Žaloby se zamítají.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět přezkumu

1. Samostatnými žaloby, které byly původně vedeny pod sp. zn. 3 Af 24/2015, 3 Af 25/2015, 3 Af 36/2015 a 3 Af 38/2015 a které Městský soud v Praze (dále „městský soud“) spojil ke společnému projednání a rozhodnutí, se žalobkyně domáhá zrušení rozhodnutí ministra financí uvedených v záhlaví tohoto rozsudku včetně prvostupňových rozhodnutí Ministerstva financí, která byla v řízení o rozkladu žalobkyně napadenými rozhodnutími potvrzena.

2. Rozhodnutím ze dne 27. 2. 2015 č. j. MF-41439/2014/34/2901-RK (dále jen „první rozhodnutí o rozkladu“) ministr financí zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil prvostupňové rozhodnutí Ministerstva financí (dále jen „ministerstvo“) ze dne 17. 4. 2014 č. j. MF-62741/2013/34-2, kterým ministerstvo zrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her na adrese Pražská 87, Vysoké Mýto z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou (dále jen „OZV“) města Vysoké Mýto č. 8/2011.

3. Rozhodnutím ze dne 27. 2. 2015 č. j. MF-44027/2014/34/2901-RK (dále jen „druhé rozhodnutí o rozkladu“) ministr financí zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil prvostupňové rozhodnutí ministerstva ze dne 29. 4. 2014 č. j. MF-100163/2013/34-4, kterým ministerstvo zrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her na adrese Kálalova 1068, Valašské Meziříčí z důvodu jejich rozporu s OZV města Valašské Meziříčí č. 6/2013.

4. Rozhodnutím ze dne 22. 7. 2015 č. j. MF-56087/2014/34/2901-RK (dále jen „třetí rozhodnutí o rozkladu“) ministr financí rozhodoval o rozkladu žalobkyně podanému proti prvostupňovému rozhodnutí ministerstva ze dne 4. 7. 2014 č. j. MF-59996/2013/34-4, kterým ministerstvo zrušilo v 70 případech povolení k provozování loterií a jiných podobných her na území města Brna (na brněnských adresách Brandlova 4, Cejl 16, Cejl 30, Gorkého 88/46, Hybešova 1, Hybešova 46, Hybešova 51, Křenová 55, Lidická 45, Vachova 1 a Vachova 6) z důvodu jejich rozporu s OZV statutárního města Brna č. 1/2014. Ministr financí rozkladu zčásti vyhověl, když zrušil výroky III., VI., XI., XVI., XVIII., XXIII., XXVIII., LXXIV., LXXX. a LXXVIII prvostupňového rozhodnutí ministerstva a řízení v těchto výrocích zastavil. Ve zbytku (tzn. výrokem III. cit. třetího rozhodnutí o rozkladu) rozklad žalobkyně zamítl a prvostupňové rozhodnutí ministerstva ve výrocích I., II., IV., V., VII.-X., XII.-XV., XVII., XIX.-XXII., XXIV.-XXVII., XXIV.- LXXIII., LXXV.-LXXVII. a LXXIX potvrdil.

5. Rozhodnutím ze dne 28. 5. 2015 č. j. MF-50914/2014/34/2901-RK (dále jen „čtvrté rozhodnutí o rozkladu“) ministr financí zčásti vyhověl rozkladu žalobkyně podanému proti prvostupňovému rozhodnutí ministerstva ze dne 29. 5. 2014 č. j. MF-113138/2013/34-3 tak, že toto rozhodnutí ve výrocích III. a IV. zrušil a řízení v rozsahu těchto výroků zastavil; ve zbytku rozklad žalobkyně zamítl a prvostupňové rozhodnutí ministerstva ve výrocích I., II. a V. potvrdil. Předmětem čtvrtého rozhodnutí o rozkladu byl přezkum zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her na území města Prahy z důvodu jejich rozporu s OZV hlavního města Prahy č. 10/2013, konkrétně dvou povolení na adrese Průběžná 28, Praha 10 a jednoho povolení na adrese Vršovická 44, Praha 10.

6. Ve všech čtyřech případech ministerstvo zahájilo z moci úřední podle ust. § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, zrušeného později s účinností od 1. 1. 2017 (dále jen „zákon o loteriích“), správní řízení ve věci zrušení původně udělených povolení k provozování loterie a jiné podobné hry, a to z důvodu rozporu povolení s OZV výše uvedených obcí.

II. Žalobní body a vyjádření žalovaného k žalobě

7. Rozhodnutí ministra o rozkladech i prvostupňová rozhodnutí ministerstva považuje žalobkyně za nezákonná a řízení předcházející jejich vydání za vadná s tím, že jimi byla zkrácena na svých právech.

8. První a druhé rozhodnutí o rozkladu napadá žalobkyně v celém rozsahu. Ve vztahu k třetímu a čtvrtému napadá pouze ty výroky, jimiž žalovaný rozklad zčásti zamítl, tedy výrok III. třetího rozhodnutí o rozkladu a výrok II. čtvrtého rozhodnutí o rozkladu. Navrhuje, aby městský soud zrušil rozhodnutí ministra o rozkladech včetně prvostupňových rozhodnutí ministerstva, věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení a uložil mu povinnost uhradit žalobci náklady řízení.

9. Vady řízení předcházejících vydání rozhodnutí ministra o rozkladech spočívají podle žalobkyně v tom, že se ministr financí v rozhodnutích o rozkladech nevypořádal se všemi argumenty námitkami žalobkyně a že v rozkladových a prvostupňových řízeních nebyly provedeny důkazy navržené žalobkyní a nutné ke zjištění stavu věci. Konkrétně se ministr podle žalobkyně dostatečně nezabýval argumenty, které se týkaly rozporu regulace loterií s právem Evropské unie (dále „EU“), aplikační přednosti práva EU a rozporu obecně závazných vyhlášek se soutěžním právem či námitkami podjatosti členů rozkladové komise. Žalovaný se dále podle žalobkyně nevypořádal ani s tvrzením žalobkyně o možných důsledcích zrušení povolení pro ni, ani s argumenty o nedodržení notifikačního procesu podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES při přijetí zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“).

10. V případě třetího rozhodnutí o rozkladu žalobkyně navíc namítá nepřezkoumatelnost napadeného výroku III. pro nesrozumitelnost, podle kterého ministr financí na jedné straně částečně zamítá rozhodnutí ministerstva č. j. MF-59996/2013/34-4 ze dne 4. 7. 2014 a zároveň toto rozhodnutí ve stejném rozsahu potvrzuje. Žalobkyni proto není zřejmé, jak ministr financí vlastně rozhodl. Dále žalobkyně namítá, že během rozkladového řízení byla brněnská OZV č. 1/2014 novelizována dvěma OZV. Namítaná zároveň nepřezkoumatelnost rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí.

11. Mezi procesními námitkami žalobkyně uvádí, že ministr financí potvrdil procesně vadný postup ministerstva týkající se nakládání předmětem řízení a výzev k vyjádření v dotčených správních řízeních. Je přesvědčena, že nebyla řádně vyzvána k vyjádření se ke všem podkladům pro vydání rozhodnutí, neboť výzvy žalobkyni podle ust. § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), byly spojeny s oznámením o zahájení řízení, výzvami žalobkyni k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiných úkonů a s výzvami dotčeným orgánům, aby ve stejné lhůtě poskytly všechny informace důležité pro řízení. Ministerstvo přitom žalobkyni neposkytlo dodatečnou lhůtu pro seznámení se s podklady předloženými dotčenými orgány. Žalobkyně neměla reálnou možnost seznámit se se všemi podklady pro vydání rozhodnutí v době bezprostředně předcházející jeho vydání.

12. Ve vztahu k dvěma rozhodnutím o rozkladu žalobkyně vytýká i procesně vadný postup žalovaného při nakládání s předmětem řízení, když v rozhodnutích ministerstva o zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her pro rozpor s OZV byla uvedena jiná OZV než v oznámení o zahájení správního řízení.

13. Vedle žalobních bodů, v nichž žalobkyně formulovala námitky procesně právní povahy, formulovala žalobkyně i žalobní body, v nichž namítá právní a věcnou nesprávnost napadených rozhodnutí o rozkladech, kterou spatřuje v následujících důvodech:

14. Zaprvé. Žalobkyně má za to, že žalovaný postupoval při aplikaci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích v rozporu s ústavními principy a se zákonem. Zrušení povolení, která žalobkyně nabyla v dobré víře, podle ní představuje porušení principů právní jistoty a legitimního očekávání a je nepřípustným retroaktivním zásahem do její právní sféry.

15. Aplikaci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích navíc vylučuje podle žalobkyně skutečnost, že zde existuje speciální právní úprava v ust. čl. II. bodu 1. věta druhá zákona č. 300/2011. Protože Ústavní soud zrušil ust. čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011, které se jako jediné vztahovalo na případy rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou, odpadla podle žalobkyně možnost ministerstva zrušit povolení z tohoto důvodu, tedy podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Vydání nálezu Ústavního soudu, zrušení přechodných ustanovení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 ani vydání obecně závazné vyhlášky totiž podle žalobce nemůže být považováno za okolnost, která nastane nebo dodatečně vyjde najevo, ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích.

16. Zadruhé. Použití a vynutitelnost ustanovení zákona o loteriích vůči jeho adresátům včetně žalobkyně jsou vyloučeny podle žalobkyně i z důvodu vad v procesu notifikace zákona č. 300/2011 podle směrnice 98/34/ES. Stejně tak jsou nepoužitelné i obecně závazné vyhlášky, které byly přijaty na základě zákona č. 300/2011 Sb. Žalobkyně odkazuje na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dále „SDEU“), např. rozhodnutí ve věci CIA Security International (C- 194/94) a Lindberg (C 267/03).

17. Zatřetí. Žalobkyně je přesvědčena, že žalovaný porušil zásadu aplikační přednosti práva EU, když aplikoval ta ustanovení obecně závazných vyhlášek a zákona o loteriích, která jsou v rozporu s ním. K tomu uvádí, že omezení provozování loterií budou v souladu s právem EU, budou-li se zakládat na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, která musí být odpovídajícím způsobem zveřejněna, musí být odůvodněna naléhavým veřejným zájmem, musí být způsobilá zaručit uskutečnění cílů, jichž se Česká republika a obce, které obecně závazné vyhlášky vydaly, dovolávají, a nesmí překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení takových cílů. Tyto požadavky však podle žalobkyně v případě regulace loterií i samotných OZV splněny nebyly. Za situace, kdy byla povolení zrušena pro rozpor s OZV a kdy úmysl zakázat loterie nebyl předem znám a nebyl objektivně odůvodněn, nebyla splněna podmínka transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií. Takový způsob regulace loterií neobsahuje mechanismus, který by zabránil svévolné aplikaci pravomocí obcí při regulaci loterií, a zároveň nedovoleně omezuje volný pohyb služeb v EU způsobem, který je způsobilý přivodit subjektům na trhu újmu. Dále podle žalobkyně OZV neumožňují posoudit, zda zvolená opatření nepřekračuji rámec nezbytných opatření, neboť cíle, jichž má být dosaženo prostřednictvím regulace obsažené v OZV, jsou určeny zcela nedostatečně, resp. vůbec. Rozpor s požadavkem přiměřenosti žalobkyně spatřuje v neodůvodněné absenci přechodných ustanovení pro provozování herních zařízení povolených před účinností OZV.

18. Jestliže jsou ustanovení zákona o loteriích a OZV, která v řízeních o zrušení povolení aplikoval žalovaný, v rozporu s právem EU, měl žalovaný povinnost přednostně aplikovat právo EU. Rozhodnutí ministerstva o zrušení povolení, jakož i následná rozhodnutí o rozkladech jsou podle žalobce v rozporu s právem EU. Proto navrhuje, aby soud tato rozhodnutí zrušil a aby na základě zásady aplikační předností práva EU sám nepřihlížel k těm ustanovením OZV a zákona o loteriích, která jsou v rozporu s právem EU, popř. aby položil ohledně posouzení této problematiky předběžnou otázku SDEU.

19. Začtvrté. Žalobkyně se domnívá, že zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her z důvodu rozporu s OZV nebylo opodstatněné a OZV nelze aplikovat pro jejich rozpornost se zákonem.

20. Ve vztahu k OZV č. 8/2011 žalobkyně namítá, že město Vysoké Mýto tuto OZV vydalo, aniž by zrušilo OZV č. 5/2007 o stanovení času, ve kterém mohou být provozovány výherní hrací přístroje. Podle žalobkyně tak není zřejmé, která OZV má být aplikována přednostně, když každá z nich stanoví pro provozování loterií jiný režim. Má za to, že v případě nejasnosti právní úpravy a jejího výkladu je potřeba vždy postupovat ve prospěch oprávněného subjektu, proto měla být v daném případě aplikována OZV č. 5/2007 obsahující právní úpravu pro ni příznivější. Ke zrušení povolení pak podle žalobkyně není žádný důvod, neboť nejsou s OZV č. 5/2007 v rozporu. Podle čl. 1 OZV č. 5/2007 na území města Vysokého Mýta lze provozovat výherní hrací přístroje pouze v čase od 6.00 do 22.00 hod. Žalovaný však neprokázal, že by herní zařízení byla provozována v rozporu s tímto časovým omezením. K pojmu výherní hrací přístroj žalobce dodává, že v souladu s judikaturou Ústavního soudu je třeba použít jeho širší výklad a zahrnout pod tento pojem i videoloterní terminály provozované žalobkyní. OZV č. 5/2007 je podle žalobkyně vadná a v rozporu s ústavním pořádkem, neboť je nezákonná pro rozpor s ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích, diskriminační a v rozporu se zásadami práva EU. Rovněž OZV č. 8/2011 žalobkyně považuje za vadnou a protiústavní, a to pro rozpor s principem proporcionality a s právem EU.

21. V případě OZV č. 6/2013, týkající se Valašského Meziříčí, žalobkyně uvádí, že herní zařízení nebylo provozováno v rozporu s ní, neboť bylo třeba aplikovat její přechodné ustanovení čl. 2, podle kterého výherní hrací přístroje, jejichž provozování bylo povoleno Městským úřadem ve Valašském Meziříčí před nabytím účinnosti této obecně závazné vyhlášky, lze provozovat po dobu platnosti vydaného povolení, a to za podmínek stanovených ve vydaném povolení. Pojem výherní hrací přístroj je podle žalobkyně třeba vykládat extenzivně a zahrnout pod tento pojem i videoloterní terminály provozované žalobkyní. Opačný postup by byl diskriminační, neboť by neodůvodněně zvýhodňoval provozování pouze jednoho typu herních zařízení. OZV č. 6/2013 považuje žalobkyně dále za vadnou a protiústavní, neboť je nezákonná pro rozpor s ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích a ust. § 12 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, za diskriminační a v rozporu se zásadami práva EU.

22. V žalobě směřující proti třetímu rozhodnutí o rozkladu žalobkyně tvrdí, že zrušená povolení k provozování loterií a jiných podobných her nebyla v rozporu s účelem sledovaným brněnskou OZV č. 1/2014. V čl. 1 této OZV je stanoveno, že předmětem vyhlášky je regulace a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku při provozování loterií a jiných podobných her. Žalobkyně je však přesvědčena, že provozování herních zařízení na základě řádně vydaného povolení nebylo samo o sobě v rozporu s veřejným pořádkem, což žalovaný ani žádným způsobem neprokazoval. Nadto žalobkyně označuje OZV č. 1/2014 za vadnou a protiústavní, neboť je nezákonná pro rozpor s ust. § 12 obecního zřízení, diskriminační a v rozporu s právem EU.

23. Rovněž OZV hl. m. Prahy č. 10/2013 je podle žalobkyně vadná a protiústavní z důvodu svého diskriminačního charakteru, neurčitosti a rozporu s právem EU.

24. Žalobkyně dále namítá, že OZV jsou vadné a protiústavní z důvodu rozporu s principem proporcionality, resp. pro nepřiměřenost zásahu do svobody podnikání provozovatelů loterií. Zmíněné OZV jsou podle žalobkyně rovněž v rozporu se soutěžním právem, což žalobkyně dokládá stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014.

25. Ve vztahu k prvnímu a druhému rozhodnutí o rozkladu žalobkyně nad rámec výše uvedeného namítá, že ministr financí porušil její ústavně zaručené právo na spravedlivý proces a zásadu rovného postavení účastníků řízení. V předmětných správních řízeních žalobkyně podala námitky podjatosti členů rozkladové komise, ministr financí však těmto námitkám nevyhověl. Proti rozhodnutím o námitkách podala žalobkyně rozklady. Dříve, než ministr financí rozhodl o těchto rozkladech proti rozhodnutím o námitkách podjatosti, vydal meritorní rozhodnutí, tj. rozhodnutí o rozkladech, která jsou nyní předmětem přezkumu. Ministr financí tak podle žalobkyně postupoval nezákonně. Na podporu svých argumentů odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 3. 3. 2011 č. j. 9 Afs 82/2010-71.

26. Své žaloby žalobkyně následně doplňovala. Nejprve odkázala na rozsudek SDEU ze dne 11. 6. 2015 č. C-98/14 ve věci Berlington Hungary a v reakci na toto rozhodnutí rozšířila třetí žalobní bod o další argumenty. Uvádí zejména, že v předmětném správním řízení byl přítomen tzv. unijní prvek, neboť část jeho klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, tvořili občané jiných členských států EU, kterým žalobkyně poskytovala služby ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“). Na podporu svého tvrzení odkazuje na čestná prohlášení svědků, kteří zjistili, že někteří z uživatelů sázkových zařízení byli občany EU. Z tohoto důvodu byl žalovaný povinen aplikovat právo EU přednostně před jemu odporující českou regulací loterií a jiných podobných her.

27. V doplnění žaloby týkající se třetího rozhodnutí o rozkladu a regulace ve statutárním městě Brno žalobkyně poukázala na rozsudek městského soudu ze dne 12. 4. 2017 č. j. 10 Af 82/2014-118 ve věci shodných účastníků řízení i shodné právní otázky. V něm jiný senát městského soudu shledal, že OZV statutárního města Brna č. 18/2011 a OZV města Varnsdorf č. 4/2012 jsou nezákonné, protože se nezakládají na racionálních, neutrálních a nediskriminačních kritériích. Žalobkyně má za to, že uvedené závěry by měly být aplikovány i v nyní projednávané věci.

28. Ve vyjádřeních k žalobám žalovaný navrhl jejich zamítnutí, v případech vyjádření k žalobám proti třetímu a čtvrtému rozhodnutí ministra o rozkladu pak včetně požadavku, aby mu městský soud přiznal právo na paušální náhradu hotových výdajů.

29. K věci samé nejprve odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10, z něhož vyplývá, že by se ministerstvo dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nezrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her, které je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Z nálezu rovněž vyplývá, že u provozovatelů videoloterních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013 sp. zn. Pl. ÚS 6/13).

30. K námitce nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů rozhodnutí žalovaný uvádí, že v posuzovaném případě je z odůvodnění rozhodnutí jednoznačně zřejmé, jak se ministr financí vypořádal se všemi argumenty žalobkyně, které jsou relevantní k předmětu daného správního řízení, i které skutečnosti vzal za podklad rozhodnutí, jakož i podle které právní úpravy rozhodl a jakými úvahami se při rozhodování řídil. Žalovaný poukazuje na nález Ústavního soudu ze dne 8. 12. 2005 sp. zn. I. ÚS 729/2000, podle kterého není nutno rozhodnutí odůvodňovat natolik obsáhle, že by bylo třeba vyžadovat podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení.

31. K tvrzení žalobkyně, že třetí rozhodnutí o rozkladu je nepřezkoumatelné pro svou nesrozumitelnost žalovaný sděluje, že došlo k administrativnímu pochybení a z výroku III. byla vypuštěna slova rozklad proti, přičemž tato chyba je zřejmou nesprávností ve smyslu ust. § 70 správního řádu, a proto nezpůsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Z napadeného rozhodnutí je podle žalovaného jasně seznatelné, jak ministr financí rozhodl, a tomu odpovídá i odůvodnění rozhodnutí.

32. Následně se žalovaný vyjadřuje k námitce, že ministr financí potvrdil procesně vadný postup ministerstva týkající se výzev žalobce k vyjádření se v předmětných správních řízeních. Žalovaný k tomu odkazuje na napadená rozhodnutí o rozkladu. Zdůrazňuje, že výzvy podle ust. § 36 odst. 3 správního řádu byly žalobkyni zasílány vždy současně s oznámením o zahájení řízení, což je postup, který je plně v souladu s ust. § 46 odst. 3 správního řádu. V předmětné věci neprobíhalo rozsáhlé shromažďování důkazů. Podklady pro rozhodnutí byly tvořeny obecně závaznými vyhláškami a nálezem Pl. ÚS 6/13, jak ministerstvo uvedlo již v oznámeních o zahájení řízení. Zároveň byla v oznámeních o zahájení řízení přesně stanovena doba, po kterou mohla žalobkyně a dotčený orgán učinit návrhy důkazů, vyjádření ve věci nebo jiné úkony, a tato lhůta byla žalobkyni na její žádost ve všech případech prodloužena. Žalovaný sděluje, že ve dvou řízeních (konkrétně ve věci sp. zn. MF-100163/2013/34 a MF-59996/2013/34) nemohlo dojít k uvedenému porušení procesních práv žalobkyně i proto, že mu byla ministerstvem zaslána opětovná výzva k vyjádření ve smyslu ust. § 36 odst. 3 správního řádu. V případě dalších dvou řízení k tomuto postupu nebyl důvod, neboť správní spisy nebyly doplněny o další relevantní podklady pro vydání rozhodnutí, přičemž za ty žalovaný nepovažuje informace o vydání OZV, neboť tato skutečnost byla správnímu orgánu i žalobkyni známa již od zahájení řízení.

33. Žalovaný nesouhlasí ani s tvrzením žalobkyně, že ministerstvo procesně pochybilo, když ve dvou případech uvedlo v rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her pro rozpor s OZV jinou OZV než v oznámení o zahájení správního řízení. Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí (viz např. rozsudek NSS ze dne 17. 12. 2008 č. j. 1 As 68/2008-126 nebo ze dne 7. 4. 2011 č. j. 1 As 24/2011-79). O nepřípustnou změnu předmětu řízení se proto podle žalovaného nejednalo.

34. S tvrzením žalobkyně o protiústavnosti postupu ministerstva při rušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her žalovaný zásadně nesouhlasí. K otázce ochrany práv nabytých v dobré víře opětovně odkazuje na závěr Ústavního soudu vyjádřený v nálezu Pl. ÚS 29/10.

35. K argumentu o přednostní aplikaci přechodných ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. žalovaný uvádí, že čl. II. bodu 1. větu druhou je nutné vykládat podle smyslu a účelu přechodných ustanovení, tedy tak, že dosavadním povolením bude ponechána platnost v nich stanovená, ale pouze za předpokladu, že neodporují obecně závazné vyhlášce. Samotné zrušení bodu 4 tohoto přechodného ustanovení přitom neznamená, že dobu povolení již nelze změnit. V této souvislosti žalovaný znovu odkazuje na nález Pl. ÚS 56/10 a Pl. ÚS 29/10, konkrétně jeho bod 51.

36. Žalovaný trvá na tom, že zrušení čl. II bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. a vydání obecně závazné vyhlášky jsou okolnostmi ve smyslu ust. 43 odst. 1 zákona o loteriích. Aplikace obecně závazných vyhlášek na dříve vydaná povolení tak podle názoru žalovaného je postupem plně odpovídajícím ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích a v návaznosti na závěry Ústavního soudu v nálezu Pl. ÚS 29/10 a Pl. ÚS 56/10 i postupem, který je plně v souladu s ústavním pořádkem ČR.

37. K argumentaci žalobkyně o porušení notifikačního procesu žalovaný sděluje, že návrh zákona č. 300/2011 byl podroben notifikační proceduře podle směrnice 98/34/ES. Ke změně ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích, kterou tato novela přinášela, však ze strany Evropské komise ani jiného členského státu nebyly uplatněny připomínky. Vlivem pozměňovacích návrhů byl sice později návrh zákona č. 300/2011 změněn, avšak v otázce regulačního oprávnění obcí, zejména ve vztahu k technickým herním zařízením, kdy k žádnému rozšíření nedošlo. Poté bylo přistoupeno k renotifikaci, v jejímž rámci byly uplatněny připomínky k ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích, které bylo v předchozí fázi bez připomínek. Žalovaný má také za to, že je nutné přihlížet ke smyslu směrnice a jelikož ne každé ustanovení technického právního předpisu má technickou povahu, není možné přistoupit na premisu, že i takováto ustanovení podléhají povinnosti notifikační procedury, přičemž poukazuje na stanovisko generálního advokáta ve věci Unilever C-443/98. Žalovaný dodává, že pravomoc obcí regulovat loterie a jiné podobné hry byla dána ještě před nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb. K otázce nedodržení notifikačního procesu žalovaný odkazuje na rozsudek NSS ze dne 22. 7. 2015 č. j. 10 As 62/2015-170, zejm. jeho část II.B.

38. K rozporu regulace loterií s právem EU žalovaný zejména uvádí, že správní orgán je povinen postupovat v souladu s platnými a účinnými právními předpisy a nemá možnost přezkoumávat jejich případný nesoulad s jinými právními předpisy či mezinárodními smlouvami. Co do aplikovatelnosti práva EU na situaci žalobkyně žalovaný odkazuje na rozhodnutí NSS ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32 a ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-171, podle nichž nelze dovodit aplikovatelnost práva EU na čistě vnitrostátní situace.

39. K námitkám žalobkyně ohledně nezákonnosti a diskriminačního charakteru OZV žalovaný konstatuje, že dozor nad OZV spadá do působnosti Ministerstva vnitra. Ministerstvo financí není oprávněno přezkoumávat jejich zákonnost a je povinno aplikovat platnou a účinnou OZV, která nebyla shledána nezákonnou. Pravomoc obcí regulovat umístění interaktivních videoloterních terminálů (dále jen „IVT“) navíc aproboval Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 29/10, tzn. byla dána již před nabytím účinnosti ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích.

40. V této souvislosti žalobkyně rovněž poukázala na stanovisko ÚOHS. Žalovaný je však přesvědčen, že v uvedeném stanovisku ÚOHS pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor OZV omezujících provozování loterií a jiných podobných her se soutěžním právem.

41. Tvrzení, že na předmětná herní zařízení není možné aplikovat – pokud jde o Vysoké Mýto – OZV č. 8/2011, žalovaný oponuje, že v případě existence několika účinných právních předpisů současně je třeba využít některou z aplikačních metod, v tomto případě pravidlo lex posterior derogat priori (přednost později účinného právního předpisu před dřívějším, byť výslovně nezrušeným). Ačkoli OZV č. 8/2011 a OZV č. 5/2007 neobsahují stejnou materii v celém rozsahu, v relevantní části upravují stejný předmět vztahů. Městu Vysoké Mýto nelze vytýkat, že OZV č. 5/2007 nezrušilo, a to i s ohledem na závěr Ústavního soudu v nálezu Pl. ÚS 29/10, že nelze klást na obce jako normotvůrce přísně formální pravidla, ale vždy je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace. V daném případě město Vysoké Mýto jednoznačně vyjádřilo úmysl regulovat loterie a jiné podobné hry na svém území odlišně od úpravy OZV 5/2007.

42. Pokud jde o tvrzení, že na IVT se musí aplikovat ust. čl. 2 OZV 6/2013 (Valašské Meziříčí), žalovaný uvádí, že toto přechodné ustanovení se vztahuje pouze na výherní hrací přístroje povolované městským úřadem uvedené v § 17 zákona o loteriích [tedy na výherní hrací přístroje, nikoli IVT ve smyslu § 2 písm. l) zákona o loteriích]. Je přesvědčen, že regulačním úmyslem města Valašské Meziříčí bylo poskytnout tzv. ochrannou dobu pouze výherním hracím přístrojům podle § 2 písm. e) ve spojení s § 17 zákona o loteriích.

43. V reakci na námitku žalobkyně, že žalovaný neprokázal porušování veřejného pořádku, žalovaný cituje ust. 52 správního řádu a konstatuje, že v daném případě ministerstvo neprovedlo dokazování ohledně porušování veřejného pořádku, neboť by nebylo relevantním podkladem pro rozhodnutí a šlo by nad rámec předmětu tohoto správního řízení.

44. S argumentací žalobkyně týkající se rozhodnutí o rozkladech dříve než o námitkách podjatosti se žalovaný neztotožňuje a tvrdí, že s ohledem na ust. § 76 odst. 5 věty druhé správního řádu nemá odvolání, resp. rozklad proti rozhodnutí o námitkách odkladný účinek, v řízení lze proto pokračovat za účasti úřední osoby, proti níž námitka směřovala. Na podporu tohoto výkladu odkazuje na komentář ke správnímu řádu (Vedral J., Správní řád: komentář. II. aktualizované a doplněné vydání. Praha: BOVA POLYGON, 2012 str. 183) a rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 8. 4. 2015 č. j. 15 A 10/2012-101. Naopak rozsudek NSS ze dne 3. 3. 2011 č. j. 9 Afs 82/2010-71, na který odkazuje žalobkyně, se podle žalovaného týká naprosto odlišného řízení, a sice řízení o doměření celního dluhu, jehož průběh se řídí jiným právním předpisem. Závěry uvedené v tomto rozhodnutí NSS na projednávanou věc nedopadají i proto, že rozkladová komise není sama správním orgánem, ale pouze orgánem poradním bez rozhodovací pravomoci. Žalovaný dále sděluje, že žalobkyně podala námitky podjatosti již téměř do 70 správních řízení o rozkladech proti rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her, což považuje za zneužití práva a odkazuje na usnesení NSS ze dne 12. 5. 2015, č. j. 8 As 51/2015-14.

45. Žalovaný se vyjádřil také k doplnění žalob. Uvedl, že rozhodnutí C-98/14 ve věci Berlington Hungary není možné mechanicky aplikovat na nyní řešenou věc, neboť česká právní úprava je odlišná od úpravy maďarské, jež byla předmětem přezkumu ze strany SDEU. V ČR především nedochází k rušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her ze zákona, tedy ze dne na den, nýbrž na základě OZV, jejichž obsah a účel ministerstvo jednotlivě vyhodnocuje. Dále žalovaný rozvádí výše uvedenou argumentaci k otázce ochrany legitimního očekávání hospodářských subjektů. Žalovaný rovněž opakuje, že o neaplikování vnitrostátní právní normy, která je v domnělém rozporu s právem EU, nerozhoduje správní orgán, ale vnitrostátní soud. Ministerstvo má naopak povinnost aplikovat právní předpis, který byl přijat řádným legislativním procesem a vyhlášen ve Sbírce zákonů. Nadto je nutné, aby byl shledán nesoulad národního práva s konkrétním ustanovením určité směrnice, žalobkyně však nepoukázala ani na jediné ustanovení sekundárního unijního práva, a neprokázala tak rozpor s právem EU.

III. Jednání a dokazování před soudem

46. Při přípravě jednání městský soud vyzval jak statutární město Brno, které jediné uplatnilo procesní postavení osoby zúčastněné na řízení, tak i další tři dotčená města, Vysoké Mýto, Valašské Meziříčí a hl. m. Prahu, jichž se týkají napadená rozhodnutí ministra o rozkladech, jakož i prvostupňová rozhodnutí ministerstva, která byla rozhodnutími ministra potvrzena, aby se vyjádřila k důvodům přijetí příslušné, aplikované OZV ve věci a aby uvedla, na základě jakých podkladů a poznatků došlo k jejich vydání. Všechna oslovená města zaslala soudu vyjádření, která byla poté provedena (přečtena) k důkazu při jednání před soudem dne 24. 11. 2017, v případě statutárního města Brna pak i včetně podrobného vyjádření, které toto město zaslalo témuž senátu městského soudu již dříve k věci sp. zn. 3 Af 60/2015. Provedení dalších navržených listinných důkazů včetně četných prohlášení dokládaných žalobkyní městský soud zamítl pro nadbytečnost, ať už věcnou, anebo proto, že jsou součástí správních spisů. Ze zaslaných a k důkazu provedených vyjádření uvedených čtyř měst městský soud zjistil:

47. Z informace města Vysokého Mýta ze dne 3. 11. 2017 č. j. MUVM/34160/2017 městský soud zjistil, že se město řídilo při vydání OZV č. 8/2011 Vysokého Mýta, o zákazu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na celém území města, zákonným zmocněním a opakovanými nálezy Ústavního soudu a konzultacemi s Ministerstvem vnitra, z nichž dovodilo svou oprávněnost regulovat na svém území daný typ loterií. V době schvalování OZV se nacházely ve městě herny ve dvou lokalitách, jedna v historickém centru a druhá uprostřed hustě obydlené sídlištní výstavby. Ani jedna nebyla podle zastupitelstva města vhodná pro provoz heren a jejich přesunutí do jiné lokality by bylo v rozporu zejm. s dobrou vírou občanů města, že z lokality bez heren se nestane lokalita s hernami.

48. Ze sdělení města Valašského Meziříčí ze dne 26. 10. 2017 č. j. MěÚVM 101528/2017Petřek městský soud zjistil, že OZV města č. 6/2013, kterou se stanoví místa, na kterých lze provozovat loterie a jiní podobné hry (včetně předchozí OZV č. 5/2013) byla vydána na základě podnětu zastupitele ve věci pravidel vnějšího vzhledu provozoven, který byl promítnut do čl. 3 OZV. Záměrem vydání následující OZV č. 1/2015, kterou se stanoví místa, na kterých lze provozovat loterie a jiní podobné hry, pak bylo po jednání pracovní skupiny zabývající se záležitostmi kolem loterií zapracování prvního kroku spočívajícího v zákazu veškerých označení heren a kasina s výjimkou dveří do provozovny. OZV č. 1/2015, resp. její příloha, obsahující místa, na kterých lze dotčené sázkové hry a jiné podobné hry provozovat, nedoznala změn.

49. Z vyjádření Magistrátu statutárního města Brna k důvodům přijetí OZV č. 1/2014 (vyjádření ze dne 27. 4. 2014 č. j. MMB/0181524/2017, zaslané původně k věci vedené pod sp. zn. 3 Af 60/2015, jakož i vyjádření ze dne 26. 10. 2017 č. j. MMB/0436004/2017, které mj. na původní vyjádření výslovně odkázalo) městský soud zjistil, že statutární město Brno přistoupilo k regulaci především s ohledem na zajištění veřejného pořádku. Regulace či omezení provozu loterií a jiných podobných her se provádí podle návrhů jednotlivých brněnských městských částí týkajících se jejich území. Změna v právní regulaci loterií a jiných podobných her, dané přijetím OZV č. 1/2014, byla primárně vyvolána tlakem veřejnosti na omezení provozování hazardních her na území města, zejména v sousedství škol a dalších „citlivých“ míst. Bylo potřeba změnit regulaci zejména na území těch městských částí, které provoz hazardních her dosud neregulovaly. OZV č. 1/2014 byla v průběhu své platnosti, resp. v roce 2014, dvakrát změněna. Důvodem byly požadavky některých městských částí, požadavky občanských aktivit na zpřísnění regulace hazardu a stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podle něhož omezení provozu hazardních her pouze na určitá místa v obci musí být provedeno transparentně a nediskriminačně. Novela OZV č. 15/2014 pak (od 1. 1. 2015) rozšířila zákaz provozování hazardních her, provozovaných prostřednictvím různých technických herních zařízení, na celé území města. Provozování tzv. kasinových (živých) her zůstalo zachováno pouze na území čtyř městských částí. Z vyjádření města dále vyplývá poznatek, že na jeho území bylo nejdříve regulováno provozování výherních hracích přístrojů (dále jen „VHP“). Teprve po značném rozšíření modernějších herních zařízení (videoloterních terminálů apod.), které VHP vytlačily, došlo v návaznosti na nálezy Ústavního soudu k rozšíření regulace i na další typy loterií a jiných podobných her. Město je toho mínění, že pokud OZV nepůsobí vůči různým subjektům ve stejném nebo obdobném postavení jinak, nelze ji považovat za diskriminační. V současnosti platná OZV fakticky zakazuje provozování veškerých hazardních her (dříve loterií a jiných podobných her). město ve vyjádření zdůraznilo, že – ačkoli to nebývá zvykem – OZV č. 1/2014 ve svém čl. 1 obsahuje důvody pro její přijetí. Z cit. článku vyplývá, že předmětem a cílem regulace je zabezpečení veřejného pořádku a – ve své podstatě preventivní – ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na loteriích a jiných podobných hrách. Vyjádření ze dne 26. 10. 2017 pak zdůraznilo, že rozhodnutí napadené žalobou (tzn. třetí rozhodnutí o rozkladu) se týká zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her prostřednictvím IVT na území městské části Brno- střed, jejichž provozování bylo na celém území této městské části zakázáno již od účinnosti OZV č. 18/2011. Konkrétně se napadené rozhodnutí týká zařízení umístěných na adresách nacházejících se v tzv. sociálně vyloučené lokalitě a jsou tu dány pro to srozumitelné a rozumné důvody. Magistrát ve svém sdělení zdůraznil, že v současné době platí na území statutárního města Brna OZV č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her, která umožňuje provozovat pouze vybrané druhy hazardních her, a to na dvou místech na území města.

50. Z vyjádření hl. m. Prahy, resp. Magistrátu hl. m. Prahy ze dne 21. 11. 2017 č. j. MHMP 1702446/2017 městský soud zjistil důvody, které vedly hlavní město k přijetí OZV č. 10/2013 (včetně novely, OZV č. 10/2015 ze dne 26. 11. 2015 – v případě novely tedy již po datu vydání napadeného rozhodnutí). Mezi obecné důvody patří podle vyjádření hl. m. Prahy – s odkazem na programové prohlášení Rady hl. m. Prahy na volební období 2010-2014 – zejména skutečnost, že hlavní město vícekrát deklarovalo svou vůli výrazně omezit počet VHP, IVT a dalších druhů loterií a jiných podobných her, jakož i míst, kde jsou provozovány, neboť provozování hazardních her je spojeno s řadou negativních jevů (např. závislost na hře, riziko páchání trestné činnosti, užívání omamných látek, rušení nočního klidu a veřejného pořádku). V období po vydání OZV č. 19/2007, která obsahovala 1422 míst na území hl. m. Prahy, na kterých bylo možno provozovat VHP. V dalším období reagovalo hl. m. Praha na situaci, kdy vlivem OZV sice došlo k omezení provozování a snižování počtu VHP, avšak namísto tohoto druhu herního zařízení zároveň došlo k překotnému nárůstu počtu IVT a jiných podobných her. Vyvstala proto potřeba efektivnější regulace a omezení počtu míst, kde jsou tyto hry provozovány. Byla vytvořena komise Rady hl. m. Prahy pro oblast regulace loterií a jiných podobných her, jejímž výstupem se stala v roce 2013 Pravidla pro výběr míst, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry. Na jejich základě byla přijata OZV č. 10/2013, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace. Zařazení konkrétních míst navrhly městské části, nadále byla zachována koncepce režimu provozování loterií a jiných podobných her spočívající v pozitivním vymezení míst, na kterých lze vybrané loterie a jiné podobné hry provozovat. Zásadní změnou proti dřívější regulaci byla možnost provozování loterií a jiných podobných her pouze v hernách nebo kasinech. Do OZV č. 10/2015 pak byla zařazena pouze místa, na kterých se provozují kasina, neboť ta jsou podrobena přísnějšímu režimu než herny. Hlavní město Praha se rovněž vyjádřilo ke konkrétním zrušením tří povolení ze strany ministerstva k provozování loterií a jiných podobných her na dvou pražských adresách. Co se týče adresy Vršovická 44, Praha 10, důvodem zákazu provozování stanovených loterií a jiných podobných her bylo, že toto místo se nachází v blízkosti Léčebny dlouhodobě nemocných Vršovice, tedy zdravotnického zařízení provozovaného společností Vršovická zdravotní a.s. Na adrese Průběžná 28, Praha 10 došlo k zákazu na návrh Rady městské části Praha 10 z důvodu, že se jednalo o provozovnu se zvláštním provozním režimem, restaurací s odděleným prostorem pro videoloterní terminály.

51. Krátce před nařízeným jednáním žalobkyně navrhla, aby městský soud přerušil řízení s ohledem na skutečnost, že rozšířenému senátu NSS byl předložen návrh na posouzení otázky, zda se mohou provozovatelé loterií či jiných podobných her, jimž bylo správním orgánem odňato povolení k provozování těchto her na základě OZV obce, kteří prokáží, že mezi jejich zákazníky pravidelně patřili i státní příslušníci jiných členských zemí EU, dovolávat unijního práva, konkrétně ustanovení SFEU o svobodě pohybu služeb a k tomu se vztahující judikatury SDEU a zda má v řízení ve věcech, v nichž je přezkoumáváno rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterie či jiné podobné hry na základě OZV, obec, jež zmiňovanou vyhlášku vydala, postavení osoby zúčastněné na řízení. V usnesení o postoupení věci rozšířenému senátu (č. j. 5 As 177/2016-44) pátý senát NSS deklaroval odlišný právní názor od toho, který byl vyjádřen v dřívějším, pro interpretaci dalších případů stěžejním rozhodnutí NSS, konkrétně v rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77, z jehož závěrů tento senát městského soudu vycházel již v četných předchozích obdobných řízeních. Ke dni jednání před městským soudem rozšířený senát NSS prozatím nerozhodl o uvedeném podnětu. Městský soud při vědomí toho, že některé jiné jeho senáty obdobná řízení přerušily, a vycházeje ze zásadní judikatury Ústavního soudu (včetně aktuálních usnesení II. ÚS 3284/17 a II. ÚS 3405/17), má za to, že tato rozhodnutí včetně souladné judikatury NSS jsou v této situaci pro posuzování napadených rozhodnutí rozhodující, a jejich právní závěry trvají. Městský soud v nyní projednávaných čtyřech spojených věcech vychází z dosavadní judikatury Ústavního soudu a NSS vyplývající z předchozích řízení obdobného charakteru, a proto návrhu na přerušení řízení nevyhověl.

52. Při jednání před městským soudem se zástupce žalobkyně mj. vyjádřil k vyjádřením Vysokého Mýta, Valašského Meziříčí, Prahy a Brna, jež byla při jednání provedena k důkazu a jež si městský soud vyžádal od těchto měst pro zjištění, na základě jakých podkladů a poznatků došlo v jednotlivých dotčených městech k vydání výše uvedených OZV.

53. K vyjádření Vysokého Mýta a regulace formou absolutního zákazu (zákazu na celém území města) má žalobkyně za to, že město při zvolení této regulace mělo pro účely posouzení proporcionality doložit alespoň to, proč bylo nutné přistoupit k takto zásadnímu omezení svobody podnikání, proč by nepostačovalo nižší omezení v určitých lokalitách vybraných na základě racionálních, objektivních, nediskriminačních kritérií.

54. K vyjádření Valašského Meziříčí žalobkyně odkazuje na správní judikaturu a shrnuje, že OZV Valašského Meziříčí je diskriminační ze dvou důvodů: jednak určuje pouze místa a konkrétní adresy, na kterých lze provozovat loterie, čímž znevýhodňuje ostatní provozovatele loterií (provozovatele na nepovolených adresách), jednak obsahuje přechodné ustanovení, které vylučuje její aplikaci pouze na výherní hrací stroje, přičemž z odůvodnění Valašského Meziříčí nevyplývá, v čem spatřuje rozdíl mezi dopady provozování výherních hracích přístrojů vs. interaktivních loterních terminálů. Podle žalobkyně se jedná navenek (z pohledu uživatele) o obdobná zařízení. Město Valašské Meziříčí podle žalobkyně ani neodůvodňuje, proč na některých adresách provozování loterií připouští a na jiných ne. Důvody, které uvedlo, jsou obecné a dají se na ně aplikovat bez dalšího závěry NSS z rozsudku č. j. 1 A 5/2017-79 ohledně množství obecných důvodů, které nepostačují k odůvodnění úpravy. Další legislativní vývoj, který nastínilo Valašské Meziříčí, je z pohledu žalobkyně pro tuto věc irelevantní. Žalobkyně tedy shrnuje, že ani město Valašské Meziříčí ve své OZV a dokumentech s ní spojených nedokázalo doložit racionální důvody pro jím zvolenou regulaci loterií.

55. K vyjádření hl. m. Prahy žalobkyně odkázala na body 37 a 35 rozsudku NSS č. j. 1 As 5/2017-79. Ke kritériím, že provozovna se nachází v blízkosti LDN, a k vyloučení provozoven se zvláštním provozním režimem, žalobkyně neví, co znamená „v blízkosti LDN“, zda taková kritéria byla uplatňována ve všech městských částech (na celém území jednotně) či nikoli, čímž by docházelo k diskriminaci – pokud herna např. v Praze 10 umístěná 100 m od LDN má být zakázána, zatímco herna v Praze 2 nacházející se ve větší blízkosti jiného zdravotnického zařízení zakázána není, jedná se o diskriminaci provozovatele v Praze 10. Obdobné platí ve vztahu ke kritériu vyloučení všech provozoven se zvláštním provozním režimem.

56. K vyjádření statutárního města Brna žalobkyně odkazuje na rozhodnutí č. j. 10 Af 82/2014-118, v němž byla posuzována předcházející OZV č. 18/2011 a na rozhodnutí č.j. 1 As 5/2017-78 (bod 36) k absolutnímu zákazu provozování loterií na území celé městské části Brno-střed. Podle žalobkyně není možné regulaci v určité městské části, která je celoplošně zákazová, obhájit tím, že Ústavní soud, popř. NSS neshledává u celozákazových vyhlášek diskriminační charakter, a nesouhlasí tedy s tím, že zákaz na území celé městské části nemá diskriminační charakter. Podle žalobkyně musí být posuzováno město jako celek, zakázání provozu v městské části podle žalobkyně není svou povahou odlišné od zakázání provozu na určité adrese nebo v určité ulici. K novému vyjádření z října 2017, resp. ke kritériím, že některé provozovny se nacházejí v sociálně vyloučených lokalitách, u některých adres se nachází Filozofická fakulta, Masarykova univerzita, Ústavní soud, podotýká, že podobně jako u Prahy není možné ověřit nediskriminačnost této vyhlášky, protože není zřejmé, zda ve všech městských částech na území Brna byla uplatněna stejná kritéria. Navíc není zřejmé, co znamená sociálně vyloučená lokalita, zda ji Brno nedefinuje neracionálně extenzivně apod. To podle žalobkyně z vyjádření města Brna nevyplývá, které tak podle ní nedokázalo doložit důvody pro zvolenou regulaci. Město Brno podle žalobkyně samo přiznává, že jeho vyhláška nebyla v souladu se zákonem, když ve starším vyjádření uvedlo, že z důvodu vydání stanoviska ÚOHS bylo nuceno zavést celoplošnou regulaci, protože s ním dosavadní regulace nebyla v souladu. Pokud jsou důvodem zákazu na celém území nebo zákazu adres dotčených v tomto řízení sociálně vyloučené lokality a blízkost školských zařízení, pak tato kritéria neodůvodňují, proč je zakázáno provozování loterií na celém území městské části Brno-střed. Vzhledem k tomuto rozporu se žalobkyni zdá, že se jedná o ex post vytvořenou účelovou argumentaci, i proto, že město Brno samo přiznalo, že úpravu v OZV č. 18/2011 i v následující OZV č. 1/2014 zvolilo na základě vyjádření městských částí, která nejsou odůvodněná a se kterými město Brno zpravidla souhlasí a zapracovává je do finální OZV, přičemž neuvedlo, že by zrovna s městskou částí Brno-střed nesouhlasilo nebo její návrh nějak upravovalo.

57. Závěrem žalobkyně odkázala na aktuální rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S0444/2016/VS- 25 120/2017/830/PRO ze dne 28. 8. 2017. Žalobkyně má za to, že ani jedna z obcí ohledně dotčených OZV neunesla svou povinnost doložit, resp. prokázat objektivní, racionální a nediskriminační důvody, které vedly ke zvolení regulace, přičemž u města Vysoké Mýto se jedná o nedoložení odůvodnění z hlediska proporcionality.

IV. Posouzení věci městským soudem

58. Městský soud na základě průběhu jednání a seznámení se se správními spisy přezkoumal napadená rozhodnutí ministra o rozkladech včetně jim předcházejících prvostupňových rozhodnutí ministerstva, a to v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „s. ř. s.“), a vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Po přezkoumání těchto rozhodnutí včetně předložených správních spisů však žalobní námitky neshledal důvodnými.

59. Městský soud se ztotožnil se skutkovou a právní argumentací napadených rozhodnutí prvostupňových i druhostupňových, tedy ministerstva i ministra, a za procesně relevantní považuje i argumenty ve vyjádření žalovaného jak k žalobám, tak i v posledním shrnujícím vyjádření. To znamená., že po skutkové i právní stránce se městský soud ztotožnil v podstatných, zásadních hodnoceních se žalovaným správním orgánem. Městský soud nezískal takový nový skutkový či právní poznatek, aby měl důvod se odchýlit od své vlastní rozhodovací činnosti v obdobných právních věcech a od již akceptované, konstantní judikované rozhodovací činnosti Ústavního soudu a NSS.

60. S přihlédnutím k rozsahu žalob a množství argumentů, které se často v textu žalob a jejich doplnění opakují a překrývají, nezbylo, než aby městský soud posoudil žalobní námitky podle principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument uplatněný v žalobě. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na námitky dílčí a související (srov. rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013 č. j. 7 As 79/2012-54, ze dne 29. 8. 2013 č. j. 7 As 182/2012-58 a ze dne 19. 2. 2014 č. j. 1 Afs 88/2013-66). Žalobní námitky, resp. námitky žalobních bodů byly v žalobách rozděleny do dvou skupin, jednak to byla skupina námitek týkajících se vad řízení, jednak námitky nezákonnosti toho kterého ze čtyř napadených rozhodnutí.

61. Procesní námitky, popsané výše v odstavcích 9 až 12 odůvodnění tohoto rozsudku, neshledal důvodnými. Nelze nevidět, že tam, kde žalobkyně v úvodních částech žalob vytýká žalovanému procesní pochybení, směšuje výtky a námitky jak procesně právního charakteru, tak výtky věcné, hmotně právní. Porovnáním rozkladů a napadených rozhodnutí o rozkladech městský soud – optikou principu aprobovaného NSS – dospěl k závěru o nedůvodnosti námitky žalobkyně, že se odůvodnění napadených rozhodnutí o rozkladech nevypořádalo dostatečně s argumenty žalobkyně. K rozsahu dokazování prováděného ve správním řízení správním orgánem na návrh účastníka takového řízení je nutno připomenout základní principy správního řádu, podle nichž správní orgán postupuje tak, aby zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, přičemž správní orgán není vázán návrhy účastníků na provedení důkazů a provede vždy ty, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci (§ 3, § 52 správního řádu). V návaznosti na to je vhodné připomenout, že obdobný princip platí i v přezkumném soudním řízení § 77 odst. 2 s. ř. s.).

62. Co se týče procesní námitky, že ministr rozhodl o rozkladu dříve, než bylo s konečnou platností rozhodnuto o námitkách podjatosti členů rozkladové komise (viz výše odstavec 25), městský soud odkazuje na argumentaci žalovaného (usnesení o zamítnutí námitky podjatosti nemá i přes možnost odvolání odkladný účinek, a je proto předběžně vykonatelné), zaslanou ve vyjádřeních k žalobám proti rozhodnutím o rozkladu a považuje za relevantní, jakým způsobem se žalovaný vyjádřil. Přestože by bylo vhodnější časovou otázku řešit v opačném sledu, nejprve dořešit námitku podjatosti, ač by byla jakkoli nedůvodná, a poté přistoupit k věcnému rozhodnutí, postup žalovaného městský soud nepovažuje za takovou procesní vadu, která by měla vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, protože by mohlo mít za následek nezákonnost meritorního konečného správního rozhodnutí.

63. Ani námitku nesrozumitelnosti výroku III. tzv. třetího rozhodnutí o rozkladu neshledal městský soud důvodnou. V písemné verzi tohoto rozhodnutí sice „vypadla“ zřejmým omylem mezi slovy „zamítám rozhodnutí“ slova „rozklad proti“, když z celkového kontextu výrokové části napadeného rozhodnutí ministra nevzbuzuje samotný verdikt výroku III. nejmenší pochybnosti o tom, že ministr nezamítal rozhodnutí, když ho v závěru tohoto výroku výslovně potvrdil vypočtené výroky dotčeného prvostupňového rozhodnutí ministerstva. Vyjádření žalovaného ve věci žaloby vedené (původně) pod sp. zn. 3 Af 36/2015, resp. k této žalobní námitce, proto městský soud považuje za dostatečné a akceptovatelné.

64. Námitku vytýkající procesně vadný postup ministerstva při nakládání předmětem řízení a zaslání výzev k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí v dotčených správních řízeních podle ust. § 36 odst. 3 správního řádu neshledal městský soud důvodnou a ztotožnil se s vyjádřením žalovaného k podaným žalobám k této otázce.

65. Podle ust. § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Účelem tohoto ustanovení je umožnit účastníkům, aby se seznámili se všemi skutkovými zjištěními, které správní orgán shromáždil, a aby případně navrhli doplnění skutkových zjištění nebo upozornili na nesprávnost těchto zjištění. Městský soud se odvolává na tomto místě na ustálenou rozhodovací praxi, podle níž není samo o sobě porušením ust. § 36 odst. 3 správního řádu, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován a zda účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit (srov. rozhodnutí č. 2073/2010 Sb. NSS). Jak připomněl žalovaný v napadených rozhodnutích a ve vyjádřeních k žalobám, již v oznámení o zahájení řízení byl jako důvod zahájení správního řízení uveden rozpor s příslušnou OZV toho kterého ze čtyř měst dotčených přezkoumávanými žalobami ve spojení s nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013. Rovněž ze správního spisu vyplývá, že podkladem pro vydání rozhodnutí byly předpisy vydané formou OZV, jakož i citovaný nález Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13. Žalobkyně měla možnost se s těmito podklady seznámit a byla na ně upozorněna. Správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud spojil zmíněnou výzvu s oznámením o zahájení řízení. Ministerstvo jako správní orgán prvního stupně proto, neboť je zřejmé, že rozhodovalo na základě podkladů, se kterými byla žalobci dána možnost se seznámit, a že žalobkyně nebyla v tomto smyslu zkrácena na svém právu na spravedlivý proces.

66. Námitku vůči dvěma rozhodnutím o rozkladu vytýkající procesně vadný postup při nakládání s předmětem řízení a spočívající v tom, že v rozhodnutích ministerstva měla být uvedena jiná OZV než v oznámení o zahájení správního řízení, je zavádějící. Městský soud má za to, že z průběhu řízení u ministerstva jako správního orgánu prvního stupně, zachyceného nejen v prvostupňových rozhodnutích a rozhodnutích o rozkladech, ale v celku ve správních spisech, je zjevné, jaká OZV byla v rozhodné době účinná a jaká OZV proto zakládala materiální důvod pro zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her pro rozpor s OZV, resp. pro jeho nepřípustnost z hlediska OZV.

67. První věcnou (meritorní) žalobní námitku (viz výše odstavce 14 a 15), že žalovaný nesprávně aplikoval ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích a že vydání nálezu Ústavního soudu ani OZV nelze považovat za okolnost podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích, neshledal městský soud důvodnou. Soud je vázán zákonem, tedy i zmíněným zákonným ustanovením a při jeho aplikaci proto městský soud nemá důvod se odklánět od právních závěrů vyslovených již dříve Ústavním soudem (srov. bod 43. odůvodnění nálezu ze dne 7.9.2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10) a rovněž NSS. Musí proto konstatovat, že postup žalovaného při aplikaci zmíněného ustanovení byl zcela v souladu se zákonem.

68. Ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích uvádí, že orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.

69. V obecné rovině vychází městský soud z ústavní judikatury a judikatury NSS, z níž vyplývá, že nad právem podnikat v oblasti tzv. hazardu, tedy v oboru s negativními dopady na společnost, oslabeným právě právní regulací někdejšího ust. § 43 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu (viz bod 43. odůvodnění nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 45. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 AS 297/2015-77). To jednoznačně deklaroval Ústavní soud a není důvodu, aby se městský soud odchýlil od tohoto závěru. Jinými slovy, určitého rizika tohoto podnikání a možné reakce jednotlivých obcí a měst v návaznosti na tento závěr Ústavního soudu, tzn. na právo, dokonce přednostní právo regulovat si své záležitosti ohledně tzv. hazardu, si měla být jak žalobkyně, tak i ostatní podnikající společnosti v této oblasti vědomy. Ústavní soud šel dokonce tak daleko, že konstatoval, že by se ministerstvo, pokud by nerušilo předmětná povolení, byla-li by nebo jsou-li v rozporu s OZV obcí, vlastně dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu (viz zejm. bod 55. odůvodnění nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

70. Městský soud vychází z výkladu učiněného NSS v rozsudku ze dne 24. 2. 2015 č. j. 6 As 285/2014-32 (viz č. 3194/2015 Sb. NSS), v němž NSS řešil případ (jako jeden z prvních) zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné hry z moci úřední za použití ust. § 43 zákona o loteriích. NSS podrobně rozebral historii právní úpravy, odkázal na obdobné případy regulace a zabýval se i judikaturou Ústavního soudu, který se v nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10 zabýval právem obcí na samosprávu a konstatoval, že ministerstvo musí respektovat OZV omezující místa pro provoz výherních hracích přístrojů. V nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 Ústavní soud dovodil, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo i z ust. § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“), a není tak dokonce ani vázáno pouze na konkrétní znění zákonného zmocnění v zákoně o loteriích.

71. Pokud jde o postup podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v mezích interpretace NSS je pojem okolnost pojmem širším, který zahrnuje prakticky jakoukoli objektivní změnu ve vnějším světě. Širšímu výkladu pojmu „okolnosti“ nasvědčuje i judikatura Ústavního soudu; i Ústavní soud chápe pravomoc ministerstva vyplývající z ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích tak, že je založena velmi široce a není podmíněna výhradně jen novými či dodatečně učiněnými skutkovými zjištěními (srov. bod 28. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 24.2.2015 č. j. 6 As 285/2014-32).

72. Existenci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích a jeho širokého výkladu lze podle NSS (srov. bod 30. téhož odůvodnění) ospravedlnit též nutností zajistit účinnou ochranu společnosti před důsledky, které s sebou nese hraní na výherních hracích přístrojích a podobných herních zařízeních, lákajících na snadnou, dostupnou a okamžitou výhru. NSS připomněl, že i Ústavní soud uvedl v nálezu Pl. ÚS 56/10 (bod 37.), že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, [neboť svými] skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Hazardní hry tohoto typu lze podle citovaného rozsudku NSS bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy. Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je podle NSS třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku. Ani tuto ochrannou úlohu „společenské pojistky“ tak nelze ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích upírat. Lze doplnit, že zákona o loteriích obsahuje též ust. § 43 odst. 5 písm. b), které stanoví, že orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, může již vydané povolení doplnit nebo změnit, vyžaduje-li to řádné provozování loterie nebo jiné podobné hry nebo veřejný zájem. Podle NSS je tedy zřejmé, že zatímco úplné zrušení vydaného povolení podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích je přece jen podmíněno tím, že nastane určitá změna ve vnějším světě, doplnění či úprava jeho podmínek je možná prakticky kdykoli za jeho trvání bez jakékoli změny okolností, odůvodní-li správní orgán, proč je takový krok z hlediska řádného provozování hry nebo veřejného zájmu nezbytný.

73. Přechodné ustanovení čl. II bod 1. druhé věty zákona č. 300/2011 Sb. nemůže vylučovat použití ust. § 43 zákona o loteriích. Toto ustanovení uvádí, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. 1. 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak. Podmínka „pokud dále není stanoveno jinak“ směřuje k celému zákonu o loteriích. Jelikož právě ust. § 43 zákona o loteriích stanoví jiné možnosti zániku povolení, jedná se o výjimku, na kterou přechodné ustanovení odkazuje. Přechodné ustanovení tak s cit. ustanovením § 43 přímo počítá. Městský soud proto konstatuje, že nemá důvod se odklánět od názorů již vyslovených a judikovaných Ústavním soudem a NSS a že postup žalovaného při aplikaci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích byl v souladu se zákonem.

74. Ani druhou, svou povahou věcnou námitku (viz výše odstavec 16), týkající se údajného nedodržení notifikačního procesu, resp. notifikační povinnosti ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů, ve znění směrnice 98/48/ES, neshledal městský soud důvodnou.

75. Pokud jde o tvrzené vady v procesu notifikace, městský soud odkazuje proto plně jak na informaci podanou v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 300/2011 Sb., tj. novely zákona o loteriích (předkládaná právní úprava byla oznámena dne 23. 9. 2010 Evropské komisi v souladu s cit. směrnicí), tak i na judikaturu NSS, např. rozsudek ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 As 297/2015-77, který se vypořádal s otázkou tvrzeného nedodržení notifikačního procesu zákona č. 300/2011 Sb. a připomněl, že proti návrhu nebyly na evropské úrovni uplatněny žádné připomínky. Městský soud respektuje tyto právní závěry a nemá pochybnosti, že notifikační proces týkající se uvedené novely zákona o loteriích proběhl řádně a právní úprava byla včasně předložena Evropské komisi bez následných námitek co do právního problému, který je předmětem tohoto soudního přezkumu.

76. Jinou otázkou je případná notifikace OZV. Rovněž touto otázkou se již zabýval NSS jak ve výše citovaném rozsudku, tak např. i v bodě 38. odůvodnění usnesení ze dne 31. 7. 2017 č. j. 5 As 177/2016-44 (kterým se pátý senát NSS obrací na rozšířený senát NSS s otázkou, zda se mohou provozovatelé loterií či jiných podobných her dovolávat unijního práva), které se jednoznačně ztotožnilo s dřívějším výkladem, že OZV nenaplňují definici technického předpisu a nepodléhají tak notifikační povinnosti. Stejný výklad zaujal i městský soud v předchozích obdobných rozhodnutích, a proto ani v této otázce nemá důvod se nyní odchýlit od již judikovaného závěru, že OZV nepodléhají notifikačnímu procesu a že notifikace připomenutá žalobkyní se netýká obecně závazných právních předpisů veřejnoprávních korporací na úrovni obcí.

77. Notifikaci podle cit. směrnice totiž podléhají tzv. technické předpisy s tím, že v evropském kontextu definičním znakem technického předpisuje jeho platnost v celém členském státě nebo alespoň v jeho větší části (čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34) a že ze seznamu úřadů vázaných povinností oznamovat návrhy technických předpisů vedeného Evropskou Komisí přitom plyne, že v případě České republiky jsou vedle centrálních úřadů k notifikaci povinny i kraje, včetně hlavního města Prahy (bod 39 odůvodnění rozsudku č.j. 1 As 297/2015-77). Podle SDEU jsou technickými předpisy ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 taková opatření, která zakazují používání všech elektrických, elektromechanických a elektronických her ve všech veřejných nebo soukromých místech s výjimkou kasin (rozsudek Komise v. Řecko, C-65/05, ECLI:EU:C:2006:673, bod 61). Podle judikatury SDEU je dále možné, že předpisy týkající se hazardních her mohou představovat technický předpis ve smyslu směrnice, ale pouze v případě, že takový předpis stanoví podmínky, které mohou významně ovlivnit povahu dotčeného výrobku nebo jeho uvádění na trh (rozsudek SDEU ve věci Fortuna, C-213/11, ECLI:EU:C:2012:495, bod 40). V tomto ohledu je třeba vyřešit otázku, zda je předmětná OZV takovým předpisem. Technickým předpisem se podle č. 1 bod 11 směrnice 98/34/ES rozumí „technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby, při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.“ Podle judikatury SDEU pojem technický předpis zahrnuje tři kategorie předpisů, a sice 1) technickou specifikaci (čl. 1 bodu 3 směrnice), 2) „jiný požadavek“ (čl. 1 bod 4 směrnice) a 3) zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku. Technickou specifikací (první kategorie) je opatření, které se vztahuje na výrobek nebo jeho balení jako takové a které stanoví jednu z požadovaných charakteristik výrobku (viz rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 15). Třetí kategorie zahrnuje opatření, která neumožňují žádné jiné používání dotčeného výrobku s výjimkou čistě okrajového, které je možno od dotčeného výrobku důvodně očekávat (viz rozsudek Lindberg, C- 267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 77). Jinými požadavky (druhá kategorie) jsou pak podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku (rozsudek Lindberg, C-267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 72, rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 20). Je zřejmé, že OZV nejsou technickou specifikací, jelikož se nijak nevztahuje na výrobek (VHP či IVT) ani jeho balení. Stejně tak OZV nemůže spadat ani pod třetí kategorii, jelikož neovlivňuje používání výrobku. Otázkou je, zda zákaz obsažený v OZV může být tzv. „jiným požadavkem“, zda tedy stanoví, podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku. Vliv na uvedení dotčeného výrobku na trh musí být významný. V tomto ohledu pak předmětná OZV pod tzv. „jiný požadavek“ nespadá.

78. Další (třetí) věcná žalobní námitka (viz výše odstavce 17, 18, 26) vytýká žalovanému porušení aplikační přednosti práva EU a odkazuje předně na rozsudek SDEU ve věci Berlington Hungary (rozsudek ze dne 11. 6. 2015, C-98/14, ECLI:EU:C:2015:386), podle něhož se v případu nachází unijní prvek v případě, že část klientely užívající služby provozovatelů loterií tvoří občané z jiných členských států. Žalobkyně shledává unijní prve v tom, že část klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, byla tvořena občany jiných států EU a argumentuje článkem 56 SFEU. Na podporu svého tvrzení odkazuje v doplnění správní žaloby na čestné prohlášení svědka, který zjistil, že někteří z uživatelů sázkových zařízení byli občany EU.

79. V obecné rovině lze souhlasit se žalobkyní, že vnitrostátní orgány a soudy mají v případě konfliktu mezi unijním a vnitrostátním právem aplikovat přednostně právo unijní. Uvedená povinnost však nastává pouze v případě, kdy se projednávaná věc nachází v aplikačním rámci práva EU. Podle městského soudu však právě projednávané případy do tohoto rámce nespadají. V aplikačním rámci práva EU se věc nachází v situaci, ve které je doložen unijní prvek. Je tomu tak především v případech, kdy dochází k vnitrostátní aplikaci unijního předpisu, kdy vnitrostátní orgán provádí unijní závazek anebo kdy se vnitrostátní orgán dostane do konfliktu s unijním závazkem (viz stanovisko generálního advokáta ze dne 12. 6. 2012 ve věci Fransson, C-617/10, body 25 - 39). Městský soud vychází konstantně z právního přesvědčení, že přezkoumávané případy se nacházejí mimo aplikační rámec práva EU a ve shodě tedy s tou dosavadní judikaturou má městský soud za to, že ve věci tedy nebyl dán unijní prvek a nejedná se tedy o aplikaci nebo aplikovatelnost evropského práva. Regulace loterií či dnes tzv. hazardu není upraveno v žádném přímo aplikovatelném unijním předpise a proto podle našeho mínění nemůže právě řešený případ spadat pod uvedenou situaci.

80. Regulace loterií a sázek není upravena v žádném přímo aplikovatelném unijním předpise, tudíž nemůže právě řešený případ spadat pod prvně uvedenou situaci. V oblasti regulace loterií a sázek neexistuje pro Českou republiku ani žádný jiný unijní závazek, který by musela Česká republika provádět. Směrnice č. 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu, která má za cíl usnadňovat výkon svobody usazování pro poskytovatele služeb, v článku 2 odst. 2 písm. h) ze své působnosti explicitně vylučuje hazardní hry. Oblast hazardu obecně není vůbec unijním právem regulována a ani zákon o loteriích (dnes „o hazardních hrách“) není předpisem, který by prováděl právo EU.

81. Zbývá se zabývat situací, kdy se vnitrostátní orgán dostává do konfliktu s unijním závazkem, ale ani tato okolnost v projednávaných případech nenastala. Žalobkyně se sice snaží vnést do projednávaných případů konflikt se základními ekonomickými svobodami, s tímto argumentem však městský soud nesouhlasí.

82. Obecně lze připustit, že základní zásady práva EU budou použitelné i na oblasti, které jsou vyloučeny z působnosti směrnice č. 2006/123/ES, tedy v případě svobody usazování (čl. 49 SFEU) nebo volného pohybu služeb (čl. 56 SFEU). Uvedená ustanovení však mohou být aktivována pouze v případě, že dotčená osoba tyto ekonomické svobody skutečně realizuje, což pro žalobkyni neplatí. Žalobkyně není osobou, která by realizovala svobodu usazování na území jiného členského státu nebo která by využívala svobodu pohybu služeb. Je českou právnickou osobou, která nabízí služby na území České republiky. Jedná se tedy o čistě vnitrostátní situaci regulovanou vnitrostátní právní úpravou, která může spadat do působnosti ustanovení týkajících se základních ekonomických svobod zaručených unijním právem, avšak „zpravidla pouze v rozsahu, v němž se použije na situace mající souvislost s obchodem mezi členskými státy“ (viz rozsudky SDEU ve věcech Anomar, C-6/01, EU:C:2003:446, bod 39, a Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, bod 21).

83. Žalobkyně připodobňuje svou situaci rozsudku SDEU ve věci Berlington Hungary, avšak jím odkazované pasáže se netýkají aplikačního rámce práva EU, nýbrž přípustnosti předběžné otázky. Jak vyplývá z judikatury SDEU, vnitrostátní soud může od SDEU požadovat výklad práva EU i v případě, kdy jsou skutkové okolnosti čistě vnitrostátní. Odpověď SDEU totiž může být užitečná v případě, že by vnitrostátní právo ukládalo, aby byla tuzemskému výrobci poskytnuta stejná práva jako práva, která výrobce z jiného členského státu vyvozuje z práva EU v téže situaci (viz rozsudek SDEU ve věci Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663, bod 23). V bodě 27 rozsudku ve věci Berlington Hungary SDEU uvedl, že „nelze v žádném případě vyloučit, že provozovatelé usazení na území jiných členských států, než je Maďarsko, měli nebo mají zájem otevřít herny na maďarském území,“ z čehož vyvodil svou pravomoc rozhodnout o položených předběžných otázkách. Z toho však neplyne možnost dovolávat se aplikačního rámce práva EU v právě projednávaném v případě, kdy správní orgány neřešily otázky méně příznivého zacházení s vlastními státními příslušníky a ani se nezabývaly zájmem cizozemských provozovatelů o vstup na český trh. Proto nebylo třeba ani zkoumat právo EU. Spor se týká zrušení povolení k provozování loterií, které bylo již dříve vydáno české právnické osobě k tomu, aby mohla svou činnost provozovat na území České republiky. Jakákoli vazba na právo EU zde proto chybí.

84. Neobstojí ani argument žalobkyně, že její klientelu tvořily osoby z jiných členských států EU. Sama skutečnost, že podnikání subjektu cílí i na zákazníky z jiných členských států, nevede k závěru, že by regulace takového podnikání spadala pod volný pohyb služeb garantovaný právem EU. Argument žalobce by ve svém důsledku vedl k absurdním situacím, že by se unijního práva při kterékoli situaci dovolával každý obchodník, který kdy poskytl zboží či službu občanovi jiného členského státu EU.

85. Volný pohyb služeb podle práva EU se týká především svobody poskytovat služby v jiném členském státě (čl. 56 a 57 SFEU). Z judikatury SDEU plyne, že jako přímý důsledek svobody poskytovat služby patří do volného pohybu služeb i právo osob přijímat službu v jiném členském státě (viz rozsudek Luisi and Carbone, C-286/82, ECLI:EU:C:1984:35 bod 10; rozsudek Cowan, C-186/87, ECLI:EU:C:1989:47, bod 17). Přeshraničním poskytnutím služeb ve smyslu čl. 56 SFEU je též situace, kdy poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodá, aniž se přemístil, službu v příjemci v jiném členském státě (viz rozsudky Alpine Investments, C-384/93, EU:C:1995:126, body 21 a 22; Gambelli a další, C-243/01, EU:C:2003:597, bod 53). Pro uplatnění unijního práva je tak nutný přeshraniční aspekt, který aktivuje práva osoby v závislosti na tom, zda je poskytovatelem, anebo příjemcem služby. Obecně tedy platí, že dovolávat se volného pohybu služeb může osoba, která poskytuje službu v jiném členském státě, a dále osoba, která službu v jiném členském státě přijímá. Poskytovatel z jednoho členského státu, který v tomto státě také službu poskytuje, se však nemůže dovolávat volného pohybu služeb za situace, kdy jeho zákazníci přichází z jiného členského státu. Taková situace se liší od případů Alpine Investments a Gambelli. V nich totiž poskytovatel usazený v jednom státě nabízel službu telefonicky zákazníkům usazeným v jiném členském státě. Poskytovatel se sice fyzicky nepřemístil, avšak unijní prvek byl aktivován přeshraničním dopadem nabídky. V právě projednávaných případech však český poskytovatel na území České republiky nabízel služby, které mohli poptávat i zahraniční zákazníci. Taková situace unijní prvek nezakládá.

86. Pro projednávané případy platí, že by se žalobkyně mohla dovolávat volného pohybu služeb v případě, že by chtěla své služby nabízet v jiném členském státě.

87. Městský soud má proto za to, že na právě posuzovaný případ není právo EU aplikovatelné, a upozorňuje, že ke stejnému závěru dospěl i NSS (rozsudky ze dne 22. 7. 2015 č. j. 10 As 62/2015-170 a ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 As 297/2015-77). Ani tuto žalobní námitku proto neshledal důvodnou.

88. Městský soud neshledal důvodným ani další věcný okruh žalobních námitek vytýkající to, že zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her z důvodu rozporu s OZV nebylo opodstatněné a OZV nelze aplikovat pro jejich rozpornost se zákonem. Na základě zjištění z provedeného důkazního řízení městský soud neshledal ani v jednom z přezkoumávaných případů rozpor aplikované OZV se zákonem či snad její namítanou diskriminační povahu, a to bez ohledu na to, jakou formu regulace hazardu to které ze čtyř dotčených měst (Vysoké Mýto, Valašské Meziříčí, Brno, Praha) volilo, tedy zda se jednalo v případě OZV o legislativní model opírající se o celoplošný zákaz hazardu s případným adresným stanovením výjimek, anebo o pozitivní vymezení adres, kde pouze lze podnikat v oblasti hazardu.

89. Námitky žalobkyně včetně námitek uplatněných k provedenému dokazování vysvětleními dotčených měst k důvodům regulace hazardu považuje městský soud za obecná a účelová. Pokud jde o regulaci loterií a jiných podobných her (dnes tzv. hazardu) městský soud vychází z ústavní ochrany práva na regulaci hazardu ze strany obcí, jak ji garantoval Ústavní soud zejména v nálezech sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Pl. ÚS 29/10 a Pl. ÚS 6/13, a z nezbytnosti bezvýhradného respektování právo obcí na regulaci, pociťuje-li (roz. obec) takovou místní potřebu (nález Pl. ÚS 29/10, bod 46. odůvodnění). Ministerstvo proto nepochybilo, když splnilo svou povinnost „ze zákona“ a postupovalo, jak mu obecně uložil nález Pl. ÚS 56/10 v bodě 43. svého odůvodnění.

90. Opakovaně je nezbytné připomenout, že městský soud vychází z premisy, kterou vyjádřil Ústavní soud (viz mj. bod 42. nálezu Pl. ÚS 6/16, bod 29. a 43. nálezu Pl. ÚS 56/10 či bod 46. až 48. nálezu Pl. ÚS 29/10) a která se dotýká řešení konfliktu mezi konkurujícími si subjektivními právy, zde právem provozovatele loterií či jiných podobných her a právem obce na regulaci rozsahu podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her na svém území, pociťuje-li takovou místní potřebu, a to na principu proporcionality, resp. přiměřenosti jejich ochrany, který se podle Ústavního soudu má prověřit tzv. testem čtyř kroků (pravomoc obce, regulace v rámci zákona, nezneužití svěřené působnosti a přijetí regulace, která nebude zjevně nerozumná). U provozovatelů loterií a jiných podobných her tak nelze hovořit o existenci legitimního očekávání, tedy předpokladu, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím OZV obcí.

91. Vyjádření čtyř dotčených měst, která byla přednesena k důkazu, hodnotí městský soud jako úplná a postačující pro pochopení a pro získání poznatku o smyslu a smysluplnosti těchto regulativních opatření, která tato čtyři města přijala a na nichž dlouhodobě trvají a jež nejsou náhodná či nahodilá, nýbrž po delší dobu koncepčně zvažovaná. Na rozdíl od žalobkyně má městský soud za to, že všechna čtyři dotčená města unesla svou povinnost doložit a prokázat rozumné a nediskriminační důvody, které vedly ke zvolení regulace, a všechna čtyři města dostála výše zmíněnému tzv. testu proporcionality (testu čtyř kroků).

92. Předmětem tohoto přezkumu je zákonnost rozhodnutí ministerstva rušících provozování loterií či jiných podobných her, nikoli soulad dotčených OZV se stanovisky ÚOHS.

93. Ve vztahu k předmětným OZV se městský soud zabýval i případnou jejich diskriminační povahou. Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Městský soud neshledal, že by posuzované úpravy OZV zakládaly jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz loterií a jiných podobných her jsou stanoveny na území dotčených lokalit ve vztahu ke všem subjektům stejně. Zároveň OZV sledují legitimní, ústavně garantovaný cíl a jsou vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o případné diskriminaci.

94. Pokud jde o města Vysoké Mýto a Valašské Meziříčí, regulaci hazardu v nich a odnětí povolení, ze zjištění učiněných při dokazování před soudem vyplynuly zcela zřejmé, právně akceptovatelné důvody zpřísněné regulace, kterým nelze vytknout – z výše uvedených kritérií – ani nezákonnost, ani diskriminační přístup.

95. K námitce žalobkyně, jako OZV města Vysokého Mýta lze aplikovat, když pozdější OZV výslovně nezrušila předchozí OZV (viz odstavec 20.) se městský soud ztotožňuje s výkladem žalovaného uvedeným výše v odstavci 41. a odkazuje na ně, aniž by bylo nutné právní argumentaci opakovat.

96. Městský soud neshledal důvodnou námitku žalobkyně v jednom z doplnění žaloby směřující proti třetímu rozhodnutí ministra o rozkladu, týkající se brněnské regulace hazardu a odvolávající se na rozsudek městského soudu ze dne 12. 4. 2017 č. j. 10 Af 82/2014-118. Tento rozsudek dává odpověď na více otázek, a pokud ovšem jde o otázku zhodnocení skutkové a právní OZV statutárního města Brna, právě jednající senát se s tímto hodnocením neztotožňuje. Důvodnou neshledal tento (třetí) senát úseku správního soudnictví městského soudu námitku zejména proto, že nezjistil diskriminační povahu aplikované OZV nebo diskriminační přístup města k regulaci hazardu ani při dokazování v tomto přezkumném řízení (viz výše odstavec 49), ani ve své dřívější rozhodovací činnosti při projednávání odnětí povolení v oblasti loterií a jiných podobných her, které se týkaly statutárního města Brna (viz rozsudky ze dne 26. 6. 2017 č. j. 3 Af 60/2015-74 a ze dne 16. 8. 2017 č. j. 3 Af 50/2015-54). Důvodnou však neshledal námitku i proto, že citovaný rozsudek č. j. 10 Af 82/2014-118 považoval za diskriminační výlučně již zrušenou brněnskou OZV č. 18/2011, když přezkoumávané prvostupňové i rozkladové správní řízení proběhlo v době účinnosti nové OZV statutárního města Brna č. 1/2014.

97. Napadá-li žalobkyně i samotnou loterijní OZV a brněnskou regulaci hazardu, tvrdíc její diskriminační povahu, je nutno odkázat na zjištění, která byla učiněna při dokazování v souladu se závěry NSS vyřčenými v rozsudku ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 As 297/2015-77, v němž NSS připomněl ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 povinnost soudu, aby posuzoval každou OZV individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony, a kde NSS zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu.

98. Loterijní OZV statutárního města Brna č. 1/2014 s datem nabytí účinnosti 12. 2. 2014 byla v roce 2014 změněna vyhláškou č. 9/2014, kterou došlo k rozšíření zákazu provozování loterií a jiných podobných her na celé území městské části Brno-střed s datem nabytí účinnosti dne 25. 10. 2014. Právo na samosprávné řešení vlastních záležitostí přiznává obcím ustanovení čl. 100 odst. 1 Ústavy České republiky. Statutární město Brno bylo zmocněno k vydání loterijní vyhlášky podle závěrů nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 již na základě § 10 písm. a) obecního zřízení a § 50 odst. 4 zákona o loteriích toto obecné ustanovení obecního zřízení toliko konkretizuje. Uvedená ustanovení poskytují obcím široké pravomoci omezit provozování hracích přístrojů místem, časem nebo je dokonce úplně zakázat. Vzhledem k rozsahu této pravomoci soud neshledal, že by město Brno vydáním OZV překročilo meze své pravomoci.

99. Ze zjištění učiněného při dokazování je městskému soudu přitom zjevný i účel takové regulace. Zastupitelstvo města Brna zjevně považuje sociopatologické dopady hazardních her za natolik závažné, že nezbylo než přistoupit k razantnímu řešení regulace tzv. hazardu. Městský soud konstatuje, že uvedený postoj je projevem samosprávné pravomoci obce, je zcela v souladu s ust. § 10 písm. a) obecního zřízení a § 50 odst. 4 zákona o loteriích a není v rozporu s aktuálním stavem poznáním, jaké může mít hazard patologické účinky na lidskou psychiku a jak mohou jeho průvodní jevy zasahovat do veřejného pořádku. Svědčí o tom i obsah stanovisek statutárního města Brna k předmětné žalobě, provedených k důkazu při jednání před městským soudem.

100. I ve vztahu k předmětné vyhlášce se městský soud zabýval možnou diskriminační povahou OZV, avšak ani zde ji po zvážení podaných vysvětlení v rámci důkazního řízení neshledal (srov. úvahu v odstavci 93).

101. Totéž platí i pro případy zrušení tří povolení k provozování loterií a jiných podobných her na dvou pražských adresách. Námitku žalobkyně, v níž bez dostatečně precizovaného zdůvodnění srovnává situaci v Praze 10 s jakousi obdobnou situací v Praze 2, považuje městský soud za účelovou. Vysvětlení podané ve vyjádření hlavního města Prahy a čtené k důkazu při jednání před soudem považuje městský soud – opět v rozměrech garancí vyjádřených a definovaných Ústavním soudem ve výše citovaných nálezech – za dostatečné a přesvědčivé, neboť vyjádření objasnilo jak obecné důvody regulace hazardu v hlavním městě Praze, tak i konkrétní aspekty dotýkající se předmětných, přezkoumávaných zrušení tří povolení.

102. K návrhu žalobkyně na položení předběžných otázek SDEU, městský soud uvádí, že tento krok není v této etapě soudního přezkumu na místě. V prvé řadě není soudem, jehož povinností by bylo předběžnou otázku položit. Odpovědi na otázky vyřčené žalobkyní lze najít ve stávající judikatuře a městský soud na ně odpovídá i v odůvodnění tohoto rozsudku. Použitá interpretace (projednávané případy nespadají do aplikačního rámce práva EU, OZV nejsou tzv. technickými předpisy, a proto nepodléhají notifikaci, právo obcí regulovat loterie a jiné podobné hry má ústavní garanci) je zřejmá, takže ani proto není nutné žádat o další výklad SDEU.

V. Závěr a náklady řízení

103. Z výše uvedených důvodů dospěl městský soud k závěru, že žaloby nejsou důvodné, a proto je podle ust. § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

104. O nákladech řízení soud rozhodl podle ust. § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve spojených věcech žalobce nebyl procesně úspěšný. V řízení měl plný úspěch žalovaný, avšak v jeho průběhu žalovanému nevznikly žádné náklady nad rámec jeho běžných činností. Pokud žalovaný ve vyjádřeních k žalobám proti třetímu a čtvrtému rozhodnutí ministra o rozkladu požadoval, aby mu městský soud přiznal právo na paušální náhradu hotových výdajů, nelze takovému požadavku vyhovět, protože právní úprava paušální náhrady hotových výdajů se týká občanského soudního řízení, nikoli soudního řízení správního, které se řídí zvláštní právní úpravou náklady nákladů řízení (§ 60 s. ř. s.).

105. Vzhledem k tomu, že městský soud neuložil osobě zúčastněné na řízení, tj. statutárnímu městu Brnu, žádnou povinnost, rozhodl v souladu s ustanovením § 60 odst. 5 s. ř. s. tak, jak je uvedeno ve třetím výroku tohoto rozsudku.

Poučení