8 To 409/2008

Rubrum

Aktuální úprava odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Pokud byl odposlech prováděn ve vztahu k policejnímu důstojníkovi jako speciálnímu subjektu na podkladě přijaté mezinárodní smlouvy o korupci, lze dovodit jednak to, že z těchto souvislostí je stanovena kategorie osob, u nichž může být soudně nařízen odposlech, jednak i povaha trestných činů, které mohou k nařízení vést. Podmínka legality vyplývá z toho, že odposlech byl povolen podle současné právní úpravy, která umožňuje takový postup právě na základě mezinárodněprávních závazků ČR v boji proti korupci. Podmínka legitimity vyplývá z toho, že takovýto příkaz plně respektuje skutečnost, že zásah státu do práva na respektování soukromí dle čl. 8 Úmluvy, čl. 13 Listiny, je přípustný v případech a způsobem stanoveným zákonem, jímž se v tomto kontextu rozumí právě trestní řád. Moc sledovat občany tajně je podle Úmluvy tolerovatelná právě za účelem, kdy je to v souladu se zákonem (má zákonný podklad ve vnitrostátním právu) a je nezbytné zasáhnout v zájmu ochrany pořádku a předcházení zločinnosti (čl. 8 odst. 2 Úmluvy).

Výrok

Z odůvodnění: Napadeným rozsudkem byl obžalovaný por. Bc. J. Š. uznán vinným trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele podle § 158 odst. 1 písm. a) TrZ spáchaným v jednočinném souběhu s trestným činem přijímání úplatku podle § 160 odst. 1, odst. 3 písm. b) TrZ ve znění zákona účinného do 30.6.2008 na tom skutkovém základě, že v pozici policejního komisaře Policie ČR, Okresní ředitelství, Služby kriminální policie a vyšetřování, odboru hospodářské kriminality D., dne 19.11.2007 v 16.07 hod. v rozporu s § 52 zákona č. 283/1991 Sb., o Policii ČR, telefonicky sdělil z místa svého bydliště osobě T. M. V., která byla spolumajitelem tržnice v katastru obce F., informaci o plánované kontrolní akci Policie ČR na tržnici v katastrálním území obce F., která byla namířena proti nelegálnímu prodeji zboží ze strany vietnamských obchodníků, jejíž přípravy se osobně účastnil a která byla naplánována na 20.11.2007. V důsledku takto sdělené informace došlo k vyzrazení kontrolní akce Policie ČR naplánované na 20.11.2007, která byla zaměřena proti nelegálnímu prodeji zboží ze strany vietnamských obchodníků, neboť tito v důsledku včasného varování ze strany obžalovaného uzavřeli své stánky téměř na celé tržnici, za poskytnutí informace o policejní kontrole následně přijal od osoby T. M. V. finanční částku v celkové výši nejméně 5 000 Kč, kterou si ponechal pro vlastní potřebu. Za toto jednání byl obžalovanému podle § 160 odst. 3 TrZ za použití § 35 odst. 1 TrZ uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání 15 měsíců, jehož výkon byl podle § 58 odst. 1 a § 59 odst. 1 TrZ podmíněně odložen na zkušební dobu dvou roků. Dále byl obžalovanému podle § 49 odst. 1 TrZ uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu povolání příslušníka Policie ČR na dobu deseti let a podle § 53 odst. 1 TrZ peněžitý trest ve výměře 20 000 Kč. Podle § 54 odst. 3 TrZ pro případ, že peněžitý trest nebude ve stanovené lhůtě vykonán, byl stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání tří měsíců. Proti tomuto rozsudku podal obžalovaný odvolání ihned po jeho vyhlášení do protokolu a dodatečně je prostřednictvím svých obhájců zdůvodnil. V zákonné lhůtě v neprospěch obžalovaného napadl rozsudek odvoláním i státní zástupce. Státní zástupce odvolání podané v neprospěch obžalovaného zaměřil výhradně do výroku o trestu, a to výhradně proti uloženému podmíněnému trestu odnětí svobody a chybějícímu výroku o uložení trestu propadnutí věci. Uložený trest považuje za nepřiměřeně mírný, neodpovídající aktuálním zvláštnostem spáchaných trestných činů, tedy konkrétní společenské nebezpečnosti jednání. Obžalovaný se dopustil více trestných činů, za které soud ukládal trest úhrnný dle § 160 odst. 3 TrZ, kde je stanovena trestní sazba v rozmezí od jednoho do pěti let. Trest odnětí svobody uložený při samé spodní hranici zákonné trestní sazby se jeví jako příliš mírný zejména s odkazem na skutečnost, že jednání obžalovaného zcela podlamuje důvěru veřejnosti ve vztahu k policii, potažmo ke všem orgánům činným v trestním řízení. Státní zástupce takové jednání považuje za společensky vysoce nebezpečné, které nelze tolerovat, zvláště když jde o policejního důstojníka. Dále státní zástupce spatřuje pochybení soudu prvního stupně v tom, že neuložil jím navrhovaný trest propadnutí věci dle § 55 odst. 1 písm. c) TrZ ve vztahu k zajištěné finanční hotovosti, a to nejméně v částce, kterou obžalovaný prokazatelně získal trestným činem, tj. částce 5 000 Kč. Pokud jde o uložený trest zákazu činnosti a trest peněžitý, pak tyto považuje za správné. S ohledem na to pak státní zástupce navrhl, aby odvolací soud napadený rozsudek soudu prvního stupně dle § 258 odst. 1 písm. e) TrŘ zrušil a podle § 259 odst. 3 TrŘ sám ve věci rozhodl tak, že obžalovanému uloží trest odnětí svobody nejméně v polovině zákonné trestní sazby s podmíněným odkladem na dostatečně dlouhou zkušební dobu, trest propadnutí částky 5 000 Kč dle § 55 odst. 1 písm. c) TrZ za současného uložení peněžitého trestu a trestu zákazu činnosti ve stejném rozsahu, v jakém byl uložen nalézacím soudem. Obžalovaný odvolání zaměřil do výroku o vině a trestu. Z odůvodnění napadeného rozsudku vyplývá, že celý závěr o vině soud opírá o záznam telekomunikačního provozu, tedy o odposlech hovoru obžalovaného se svědkem T. M. V. ze dne 19.11.2007, a to konkrétně ze slov "zítra si zahrajeme fotbal ... komplet ... ty si vem dresy a řekni tomu taky ...". Dále soud dospěl k závěru, že obžalovaný je usvědčován především svědeckou výpovědí svědka T. M.

V. S tímto závěrem obžalovaný nesouhlasí. Domnívá se, že soud by měl v rámci dokazování posuzovat jednotlivé důkazy jak individuálně, tak ve vzájemném kontextu. Ovšem jen takové důkazy, jejichž použití je v rámci trestního řízení přípustné. Dle obžalovaného soud k důkazu užil pouze, a to v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů, část výpovědi svědka T. M. V., a to část z přípravného řízení, neboť výpověď svědka při hlavním líčení zmiňována není. Dle něho výpověď uvedeného svědka neměla být k důkazu vůbec hodnocena a tento důkaz by měl být považován za nepoužitelný. Svědek zásadně změnil svoji výpověď a v podstatě svojí výpovědí při stěžejní fázi dokazování v hlavním líčení výpověď z přípravného řízení odvolal. Proč svědek změnil svoji výpověď, obžalovaný neví, domnívá se však, že při hlavním líčení byl svědek vyslýchán standardním způsobem a v souladu se všemi procesními pravidly a zásadami a po příslušném zákonném poučení. Sám vyslýchající státní zástupce Mgr. K. uvedl, že v přípravném řízení byl svědek vyslýchán ve 20.50 hod., o tomto výslechu byl vyrozuměn obhájce telefonicky, k výslechu se dostavil v průběhu tohoto výslechu. Svědek Mgr. K. nebyl schopen vysvětlit, proč o tom není v protokole o výslechu svědka žádný záznam, nevzpomínal si, ve které fázi výslechu se obhájce obžalovaného dostavil a především, zda byl přítomen již poučení svědka. Toto procesní pochybení nelze přehlédnout právě proto, že se jednalo o nutnou obhajobu. Protože nedošlo k řádnému a včasnému vyrozumění advokáta obžalovaného o konání výslechu svědka T. M. V., je výslech nepoužitelný. Svědek byl pozván tak, že nemohla být provedena, byť i jen krátká, telefonická porada mezi klientem a advokátem. Dále se obžalovaný domnívá, že došlo k nezákonnému nařízení a vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, došlo ke zkrácení jeho práv na obhajobu tím, že trestní spis je zřejmě nekompletní, ve spise se nacházejí pouze některá nařízení odposlechu, a nikoli veškeré příkazy k jejich provedení. Odkazuje na rozhodnutí z 19.11.2007, sp. zn. 5 Nt 2662/2007, ve kterém je citováno, že "z prováděných odposlechů bylo zjištěno...", a to přestože podle obsahu spisu žádné nařízení odposlechů datově předcházející se ve spise nenachází. Pokud má být zachována zásada rovnosti stran trestního řízení, pak musí být obviněnému kdykoli z obsahu spisu patrno, z jakých zjištění orgány činné v trestním řízení vycházejí. Postup orgánů činných v trestním řízení v rámci přípravného řízení, odůvodněný obsahem odposlechů mobilních telefonů bez podložení zákonnosti provádění odposlechů společně se sdělením obsahu "operativní schůzky", je zásadním porušením práv obžalovaného. Nabízí se úvaha, zda nebyl užit tzv. "agent provokatér", se kterým měla být údajná operativní schůzka, a takto uměle vytvořeny podmínky pro podání žádosti o povolení ať již odposlechů, či prohlídek domovních a jiných prostor. ...1 ... Navrhl, aby odvolací soud napadený rozsudek zrušil, sám rozhodl tak, že ho obžaloby zprostí podle § 226 TrŘ. V rámci odvolacího řízení pak obžalovaný doplnil odvolání prostřednictvím druhého obhájce JUDr. H. o další námitku vztahující se k průběhu výslechu svědka T. M. V. v přípravném řízení. ... ... Dále doplnil odvolání obsáhlým písemným rozkladem o dvanácti stranách zpochybňujícím zákonnost odposlechů nařízených dle § 88 TrŘ. V dodatku uvedenými námitkami se odvolací soud podrobně zaobíral, budou tedy podrobněji rozebrány až v argumentaci, jak se s nimi krajský soud vypořádal. Pro shrnutí zmíněného obsáhlého dodatku na tomto místě považuje odvolací soud za postačující akcentovat následující. V úvodu odvolatel žádá, aby odvolací soud respektoval čl. 96 odst. 1 Ústavy, který je vyjádřením principu rovnosti účastníků řízení jako jednoho z komponentů základního práva na spravedlivý proces podle § 37 odst. 3 Listiny základních práv a svobod (Listina) a čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (Úmluva). Zabývá se neústavností právní úpravy § 88 TrŘ pro rozpor s Úmluvou. Odkazuje na čl. 10 Ústavy, kde je upřednostňována aplikace norem mezinárodního práva, přednost mezinárodních smluv o lidských právech před českou právní úpravou. V této souvislosti pak odkazuje na čl. 1 Úmluvy o povinnosti států - smluvních stran - respektovat lidská práva uvedená v hlavě I Úmluvy nazvané Práva a svobody. Odkazuje v této souvislosti na čl. 8 hlavy I, na respektování rodinného a soukromého života. Zdůrazňuje, že odposlechy zasahují do práva garantovaného čl. 8 odst. 1 Úmluvy a do tohoto práva lze zasahovat pouze při splnění podmínek Úmluvy uvedených v čl. 8 odst.

2. Pokud české právo odporuje mezinárodnímu právu, nesmí soudy v rozsahu, v jakém odporuje Úmluvě, použít české právo. ... Dále cituje čl. 8 odst. 2 Úmluvy. Odkazuje na zavedené precedenční právo Evropského soudu pro lidská práva k odposlechům (ESLP), kdy požadavek v souladu se zákonem neznamená požadavek souladu s právem domácím, ale týká se také kvality takového práva, vyžaduje jeho slučitelnost s právními zásadami. Odkazuje přitom na rozsudky ESLP ve věci Malone v. Spojené království, ve věci Leader v. Švédsko a další. ... Kontrolu odposlechů považuje judikatura ESLP za ochranu před zneužitím odposlechů. Rozsudky ve věci Kruslin a Huvig uvádějí minimální záruky, které obhajoba cituje. Zdůrazňuje, že česká právní úprava nestanovila kategorii osob, kdy uvádí bez bližší specifikace pouze, že lze odposlouchávat, "je-li vedeno trestní řízení", tj. nestanoví kategorii osob, jejichž telefon lze odposlouchávat. Definice osob, jejichž telefon může být odposloucháván, neexistovala a neexistuje. To je v rozporu s požadavky Úmluvy. V této souvislosti poukazuje na rozhodnutí ESLP ve věci Cosme Valenzuela Contreras v. Španělsko. V tomto kontextu připomíná, že zákon nestanovil nejen kategorii osob, ale ani kategorii případů. Ty stanoví velmi neurčitě jako "zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva". V žádném z komentářů k trestnímu řádu není proveden úplný výčet takovýchto mezinárodních smluv. Vymezení kategorie trestných činů je velmi vágní, neurčité. Česká úprava v době povolení odposlechu zabezpečovala jen soudní kontrolu při povolování odposlechů, neupravovala nezávislou průběžnou kontrolu, provádění odposlechů a ani jejich následnou kontrolu. Nerespektovala práva obhajoby. ... Zákon ani nově v rozporu s požadavkem ESLP nesvěřuje průběžnou kontrolu potřeby dalších odposlechů zásadně soudu, či ve výjimečných případech nezávislému orgánu. K tomu, že nedostatky právní úpravy odposlechů vylučují legálnost provádění odposlechů, se analogicky vyjádřil ESLP v judikátu Kirov v. Bulharsko rozebraném v Soudních rozhledech č. 8/2008. Konstatoval porušení Úmluvy, přitom hodnocení bulharské úpravy zcela odpovídá právní úpravě v ČR. Shrnuje, že česká právní úprava odposlechů neodpovídala a neodpovídá čl. 8 Úmluvy, a je tak nepoužitelná a na jejím základě nelze provádět odposlechy a případně prováděné odposlechy považovat za důkaz v trestní věci. Akcentuje, že obžalovaný byl odsouzen především na základě záznamu telekomunikačního provozu údajně jeho mobilní telefonní stanice, aniž by návrh na příkaz k tomuto odposlechu a záznamu byl soudem efektivně přezkoumán a aniž by byly zaznamenány ve spise všechny relevantní skutečnosti odůvodňující jeho vydání. Obžalovaný popírá, že by údajné odposlechy byly pořízené na základě příkazu plně vyhovujícího požadavkům citovaného nálezu Ústavního soudu. Pro vady při nařizování odposlechů měl soud tyto v souladu s principy soudního rozhodování zamítnout. V této souvislosti odkazuje na nálezy sp. zn.

II. ÚS 93/2004,

II. ÚS 336/2006. Pokud jde o konkrétní případ, pak žádosti o vydání příkazu k odposlechům a záznamu telekomunikačních hovorů nejsou ve spise. ... Obžalovaný nezná proces povolování odposlechů, na základě kterých měl být zaznamenán rozhovor... obžalovaný nezná návrh policie a státního zastupitelství odůvodňující nařízení odposlechů.Ve spise se nenachází žádný důkaz o tom, že byl zjišťován majitel odposlouchávané telefonní stanice, a to ani kdykoliv v minulosti, tedy vztah obviněného k ní, resp. indicie o konkrétním minulém využívání předmětných telefonních stanic odůvodňující předpoklad, že je bude v relevantní míře užívat v budoucnu. Na činnost všech orgánů veřejné moci však dopadá zásada quod non est in actis, non est in mundo (co není ve spise, není na světě). ... Obžalovaný na základě principů použitých Ústavním soudem v nálezu sp. zn.

II. ÚS 615/2006 nesdílí názor, že příkazy splňují všechny na něj kladené podmínky tak, jak byly již rozvedeny. Popsaný postup označuje obhajoba za rezignaci na přezkumnou funkci soudu, což je v rozporu s čl. 4 a 90 Ústavy, takový postup je naprosto neakceptovaný, a odkazuje na nález sp. zn.

II. ÚS 336/2006. Obžalovaný byl odsouzen výlučně na základě odposlechů, aniž by návrh na příkaz k tomuto odposlechu a záznamu byl soudem efektivně přezkoumán a aniž by byly zaznamenány ve spise všechny relevantní skutečnosti odůvodňující jeho vydání. Odkazuje na porušení a zásah do základního práva podle čl. 13 Listiny. Před podáním prvního návrhu na nařízení odposlechu pro kvalifikovaný trestný čin nebylo řádně zahájeno trestní řízení či neexistovalo důvodné podezření, když z nařízení z 19.11.2007 vyplývá, že byl obviněný odposloucháván již předtím, neví od kdy a na základě čeho. Návrhy nesměřovaly vůči konkrétní osobě, proti níž se již pro kvalifikovaný trestný čin trestní řízení vede nebo vůči níž je důvodné podezření, že se jej dopustila. Návrhy alespoň v minimálně míře neuváděly, jaké skutečnosti významné pro trestní řízení mají být zjištěny, z čeho jsou dovozovány. Návrhy neuváděly relevantní indicie odůvodňující důvodné podezření ze spáchání kvalifikovaného trestného činu. Vady návrhů uvedené výše způsobují nemožnost vydání takového příkazu k odposlechům, na základě kterého by bylo možné opatřit procesně použitelný důkaz. Obžalovaný navrhl napadený rozsudek zrušit a obžalovaného zprostit obžaloby. Krajský soud z podnětu obou včasných a řádně zdůvodněných odvolání podle § 254 odst. 1 TrŘ přezkoumal zákonnost a odůvodněnost všech výroků napadeného rozhodnutí, proti nimž bylo podáno odvolání, a to z hlediska vytýkaných vad. Ve stejném rozsahu přezkoumal i správnost postupu řízení, které těmto výrokům předcházelo, dokazování sám obsáhle doplnil a dospěl k závěru, že důvodným je toliko odvolání státního zástupce, a to ještě ne v celém rozsahu uplatněných námitek. V procesním postupu nalézacího soudu nebyly zdejším soudem shledány žádné procesní vady ve smyslu § 258 odst. 1 písm. a) TrŘ, které by mohly mít vliv na objasnění věci nebo na uplatnění práva obžalovaného na obhajobu. Ze strany odvolatelů není ani procesní postup nalézacího soudu napadán. Zdejší soud má za to, že nalézací soud rozhodoval v souladu s trestním řádem při plném respektování práva na obhajobu a při dodržení všech příslušných procesních ustanovení sloužících ke správnému zjištění skutkového stavu věci dle § 2 odst. 5 TrŘ. Odvolání obžalovaného směřuje do výroku o vině. Podstatou odvolání obžalovaného jsou především námitky k procesní použitelnosti výpovědi svědka T. M. V. v přípravném řízení pro nevyrozumění obhájce, jednak námitky k použitelnosti odposlechů, o které se nalézací soud ve svém rozhodnutí opíral, a to jak v rovině tzv. jednoduchého práva, tedy trestního řádu, tak v rovině ústavněprávní. Pokud jde o použitelnost výpovědi svědka T. M. V., nutno akcentovat, že ve spisu skutečně není založen žádný záznam o vyrozumění obhájce o konání výslechu a z protokolu o výslechu svědka nelze přesně dovodit, kdy se dostavil obhájce, který byl ovšem následně přítomen čtení a podpisu protokolu a dokonce mu bylo umožněno klást svědkovi otázky a byla mu umožněna otázka na svědka, zda byl v jeho nepřítomnosti poučen i o možnosti odepřít výpověď. Zdejší soud si vyžádal vyjádření Mgr. K., který výslech vedl. Z něj vyplývá, že obhájce byl včas a řádně o výslechu vyrozuměn. K tomu nutno zdůraznit, že zákon neukládá pro takový úkon zvláštní formu, lze tedy obhájce vyrozumět i ústně či telefonicky. Navíc nelze odhlédnout od postoje Mgr. H., který nenamítl, a to dokonce ani při hlavním líčení, jemuž byl přítomen, že nebyl o úkonu řádně vyrozuměn, a naopak podepsal protokol čtený v jeho přítomnosti svědkovi jako správný. Pokud stvrdil správnost protokolu o výpovědi svědka, pak jistě i to, že byl přečten a přetlumočen, což je další námitka obhajoby. Proto zdejší soud nepovažoval za nutné opatřovat nějaké další vyjádření tohoto obhájce. Pokud ten se následně sám vyjádřil způsobem, jaký vyplývá z důkazu provedeného při veřejném zasedání dne 26.11.2008 (vyjádření k vyrozumění o výslechu obhájce z 24.11.2008), nemůže to nic změnit na závěrech odvolacího soudu. Stejně tak lze považovat jen za technickou vadu protokolu, že z něj nevyplývá, ve kterém okamžiku se obhájce skutečně dostavil. To však nic nemění na procesní použitelnosti obsahu výpovědi svědka, a to tím spíš, že ten obhájci uvedl, že vypovídal i po poučení dle § 100 odst. 2 TrŘ. I ze samotného vyjádření obhájce vyplývá, že se dostavil sice až po poučení, ale jinak na počátku vlastní výpovědi svědka. Bylo mu umožněno, aby kladl dotazy a byl přítomen pokládání otázek vyslýchajícím státním zástupcem. Oporu v zákoně nemá ani požadavek, aby výslech svědka byl naplánován tak, aby obhájce měl v mezidobí prostor na poradu s klientem. Krajský soud v této souvislosti naprosto odmítá právní názor obhajoby, že zásadní změna výpovědi v hlavním líčení činí původní výpověď svědka nepoužitelnou. Takový výklad je účelový a v rozporu s § 211 odst. 3 písm. a) TrŘ v návaznosti na zásadu volného hodnocení důkazů dle § 2 odst. 6 TrŘ. Zásada volného hodnocení důkazů je atributem rozhodování soudu prvního stupně, který rozhoduje na podkladě před ním provedených důkazů, při respektování zásady bezprostřednosti a ústnosti dle § 2 odst. 11, 12 TrŘ. Soud prvního stupně svědka T. M. V. vyslechl, s rozpory v postupně učiněných výpovědích svědka se vypořádal zákonem stanoveným způsobem. Odvolací soud dále nesdílí názor obhajoby o nezákonnosti a neústavnosti procesu předcházejícího vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. S námitkami obhajoby lze souhlasit toliko v tom, že z příkazu k odposlechu ze dne 19.11.2007 vyplývá, že již v dřívější době byly odposlechy prováděny, což je v souladu se zjištěními z dalších spisů soudu prvního stupně přečtených při veřejném zasedání o odvolání. To souvisí ostatně s tím, že trestní stíhání bylo zahájeno a obžaloba podána pro větší počet útoků - prozrazení naplánovaných akcí, než vzal soud v důkazní nouzi za prokázané. Obžalovaný dobrovolně vydal SIM kartu s číslem, na které byl vydán příkaz k odposlechu, bylo prokázáno, že udržoval čilý telefonní kontakt se svědkem T. M.

V. Svědek T. M. V. vydal SIM kartu s odpovídajícím telefonním číslem, odkázat lze na odborné vyjádření z odvětví kriminalistické počítačové expertizy. V přípravném řízení svědek uváděl, že když mu obžalovaný volal, že "zítra půjdeme na fotbal", znamenalo to, že se nemůže pracovat. Pokud jde o námitky proti použitelnosti a zákonnosti odposlechu, nutno o nich pojednat ve dvou rovinách. Jednak ve vztahu k tomu, zda právní úprava v trestním řádu neodporuje mezinárodním závazkům a požadavkům, jednak k posouzení toho, zda v konkrétním případě proběhlo řízení předcházející vydání příkazu k odposlechům řádným způsobem a zda rozhodnutí soudce splňovala požadavky zákonné a dále požadavky v rovině ústavněprávní vycházející z rozhodovací praxe Ústavního soudu. Ustanovení § 88 odst. 1 TrŘ v době rozhodování o povolení odposlechů umožňovalo nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení o úmyslném trestném činu, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. Takovou smlouvou je bez pochybností Trestněprávní úmluva o korupci (sdělení MZV č. 70/2002 Sb. m. s.), a to přes výhradu uplatněnou k této smlouvě ČR (blíže srov. nález ze dne 22.10.2008, sp. zn.

I. ÚS 3265/07). Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu splňuje náležitosti předepsané v § 88 odst. 2 TrŘ, byl vydán písemně a odůvodněn a byla v něm stanovena doba, po kterou bude odposlech a záznam prováděn. Byly splněny i všechny náležitosti, aby mohl být předmětný záznam telekomunikačního provozu užit jako důkaz (§ 88 odst. 4 TrŘ). V dodatku odvolání zpracovaném velice sofistikovaně JUDr. K. H. se však poukazuje na to, že s ohledem na judikaturu ESLP jsou všechny odposlechy povolené na území ČR neústavní, a tedy nepoužitelné, což plně platí i pro projednávanou věc, a to s ohledem na skutečnost, že vnitrostátní úprava povolování odposlechů dle § 88 TrŘ je v rozporu s požadavky nejen rozhodnutí ESLP, ale především vyplývajícími z čl. 8 odst. 1, 2 Úmluvy. V tomto kontextu obhájce poukázal nejen na znění mezinárodní Úmluvy, která má dle čl. 10 Ústavy přednost před vnitrostátním právem, ale také na související judikaturu ESLP, zejména rozhodnutí ve věcech Klass v. Německo, Malone v. Spojené království, Leander v. Švédsko, Kruslin v. Francie, Huvig v. Francie, Valenzuela Contreras v. Španělsko a zejména Kirov v. Bulharsko ze dne 22.5.2008 a Asociace pro evropskou integraci a lidská práva a Ekimdjiev v. Bulharsko ze dne 28.6.2007. Námitky vycházejí ze značné míry z obsahu přehledu rozhodnutí ESLP za květen a červen 2008 publikovaného v Soudních rozhledech, 2008, č. 8, s. 311 až 316 ve vztahu k "pokoutnímu" posunu judikatury zmíněného soudu o právu být informován a posteriori o provedených odposleších. Navíc obhajoba poukazuje i na nález ÚS ČR ze dne 23. 5 2007, sp. zn.

II. ÚS 615/06, a dovozuje minimální záruky požadované judikaturou ESLP, které by měly být stanoveny v zákonné úpravě povolování odposlechu záznamu telekomunikačního provozu, aby se zamezilo zneužití pravomoci, a to: a) definice kategorie osob, jejichž telefon může být odposloucháván na základě soudního příkazu; b) druh trestných činů, které mohou být podnětem k takovému příkazu; c) časové omezení odposlechu telefonu; d) postup pro sepsání souhrnné zprávy obsahující odposlouchávané hovory; e) opatření, která je nutno učinit, aby přenos kazet zůstal neporušený a kompletní pro případné přezkoumání soudcem a obhajobu; f) okolnosti, za kterých mohou nebo musí být nahrávky vymazány nebo pásky zničeny, zejména tehdy, jestliže byl obviněný zproštěn obžaloby vyšetřujícím soudcem nebo soudem. ...V této souvislosti napadá proces předcházející povolení rozhodného odposlechu v této věci, o který se opírá napadený rozsudek. Především je třeba uvést, že zdejší soud neshledal zákonný důvod pro závěr, že by měl s ohledem na zpochybnění zákonné úpravy přerušit trestní stíhání a předložit spis Ústavnímu soudu k posouzení, zda vnitrostátní úprava má tak zásadní nedostatky, na které poukazuje obhajoba (§ 64 odst. 3 zákona č. 183/1993 Sb. v platném znění), už vůbec neshledal důvod pro postup dle § 9a TrŘ. Podle právního názoru zdejšího soudu byl sice výklad použitý obhajobou zpracován kvalifikovaně, ale je zjevně účelový. Předně je třeba akcentovat, že s výjimkou obhajobou uváděného rozhodnutí ESLP Kirov v. Bulharsko (stížnost č. 5182/02), u kterého to s ohledem na datum jeho vydání nelze tvrdit zcela kategoricky, jde o judikaturu, která je Ústavnímu soudu známa a ten z ní v minulosti již ve svých nálezech vycházel, když i v enunciátu svého nálezu ze dne 29.2.2008, sp. zn.

I. ÚS 3038/07, výslovně poukázal na to, že "též judikatura ESLP při omezování základního práva na soukromí z důvodu bezpečnosti přísně limituje podmínky použitelnosti důkazů získaných omezením soukromí a aprobuje pouze postupy dávající dostatečné záruky ochrany základních práv např. proti zneužití či libovůli, neboť v opačném případě je podle ESLP (i díky dnešním technologickým možnostem) v sázce samotná demokracie". Ostatně již v nálezu ze dne 27.9.2007, sp. zn.

II. ÚS 789/06, argumentoval Ústavní soud právě nutností existence systému adekvátních a dostatečných záruk pro překročení meze nezbytnosti odůvodňující zákonné omezení práva na soukromí dle čl. 13 Listiny. Pokud dosud nepovažoval za nutné upozornit na údajný nesoulad mezi právní úpravou povolování odposlechů v trestním řádu a ústavněprávními a mezinárodními požadavky na ni vznesenou ve smyslu čl. 8 Úmluvy, lze dovodit, že takový nesoulad neshledal. Co se týče aktuálního rozhodnutí ESLP ve věci Kirov v. Bulharsko, lze i ze shora zmíněného přehledu rozhodnutí ESLP dovodit, že tento judikát odkazuje již na jiný předchozí rozsudek téhož soudu ve věci Asociace pro evropskou integraci a lidská práva a Ekimdjiev v. Bulharsko ze dne 28.6.2007, v níž již argumentoval absencí legality bulharské právní úpravy, své úvahy rozvedl ESLP výhradně ve vztahu chybějící kontroly a posteriori, tedy následné kontroly odposlechů. Nejde tedy o tak přelomové rozhodnutí a už vůbec ne s důsledky pro absolutní nepoužitelnost odposlechů podle úpravy obsažené v trestním řádu, jak uvádí obhajoba. Neobstojí ani námitka obhajoby, že soud má vycházet z pozdější procesněprávní úpravy § 88 odst. 1, 2 TrŘ, která je dle odvolatele pro obžalovaného příznivější v tom, že výslovně v § 88 odst. 2 TrŘ ukládá soudci rozhodujícímu o návrhu na nařízení odposlechu, aby v odůvodnění příkazu uvedl konkrétní odkaz na vyhlášenou mezinárodní smlouvu. Zmíněné ustanovení je novelou trestního řádu, u toho neplatí, že se má používat pozdější zákon, je-li pro obviněného příznivější, jak je tomu u trestního zákona dle § 16 odst. 1 TrZ, nýbrž že zákonnost procesního úkonu se posuzuje podle úpravy platné v době jeho provedení. Náležitostmi soudního příkazu rozebíranými v obhajobou akcentovaném nálezu ze dne 23.5.2007, sp. zn.

II. ÚS 615/06, se rozumí respektování hledisek ústavního pořádku při správné aplikaci vnitrostátní zákonné úpravy, kterou Ústavní soud nezpochybňuje. Ostatně z tohoto nálezu vycházel i při svém dalším rozhodování (ze dne 27.9.2007, sp. zn.

II. ÚS 789/06) s důrazem na nezbytnost zásahu do práva na soukromí, a to "pouze a výlučně v zájmu ochrany demokratické společnosti". Proto odvolací soud ... s respektem k Ústavnímu soudu, který svými nálezy zásadním způsobem ovlivňuje i rozhodovací praxi v rovině obecné, považuje za uzavřenou otázku námitek vztahujících se k právní úpravě. V této souvislosti navíc pokládá za nutné zdůraznit, že ESLP rozhoduje vždy na základě konkrétního skutkového stavu a specifik vnitrostátní úpravy, a proto nelze jeho požadavky paušalizovat. Spravedlnost řízení totiž posuzuje současně in concreto (na základě zvláštních okolností každého případu) i in globo (z hlediska celého řízení). Pokud byl odposlech prováděn ve vztahu k policejnímu důstojníkovi jako speciálnímu subjektu na podkladě přijaté mezinárodní smlouvy o korupci, lze dovodit jednak to, že z těchto souvislostí je stanovena kategorie osob, u nichž může být soudně nařízen odposlech, jednak i povaha trestných činů, které mohou k nařízení vést. Odvolací soud se nadále bude podrobně věnovat jen těm konkrétním námitkám, které mají vztah k napadenému rozhodnutí a jemu předcházejícímu řízení, tedy i řízení předcházejícímu vydání příkazu o povolení odposlechu ze dne 19.11.2007. Státní zástupce nejprve odmítal paušální prodloužení původně povolených odposlechů s tím, že nebyly zjištěny takové skutečnosti, které by takový zásah do soukromí odůvodňovaly. Nový návrh, řádně odůvodněný ve smyslu požadavku nálezu sp. zn.

II. ÚS 615/06, podal výhradně pro nové skutečnosti - zjištěné nové číslo užívané obžalovaným, a to podle informátora výhradně k telefonnímu styku s vietnamskými trhovci, a s tím související poznatek, že o plánované kontrole na tržnici, která měla být provedena 20.11.2007, bude v odpoledních hodinách téhož dne, tj. 19.11.2007, informován obžalovaný, u něhož se s ohledem na předchozí podezření předpokládalo, že může následně svědku T. M. V. tuto konkrétní informaci prozradit. Tato nova vzal jako základ svého rozhodnutí i soudce Mgr. P., jak lze dovodit z odůvodnění příkazu k odposlechu Okresního soudu P. ze dne 19.11.2007, sp. zn. 5 Nt 2662/2007. Tento příkaz rovněž splňuje všechny zákonné a ústavněprávní požadavky na jeho konkrétnost a odůvodněnost. Ústavní soud vyslovil právní názor, že v odůvodnění příkazu k odposlechu musí být, je-li řízení vedeno pouze na základě důvodného podezření, vyloženo, o jaké indicie se takový závěr opírá. Výslovně odmítl výhradně to, aby soud rozhodoval na podkladě pouhého trestního oznámení. K takové situaci skutečně v projednávané věci nedošlo. Z odůvodnění příkazu ze dne 19.11.2007 vyplývá, že soudce měl k dispozici poznatky o nových skutečnostech a z hlediska důvodného podezření reagoval i na ten fakt, že v červnu téhož roku byl již v této věci odposlech povolen. Krajský soud má tedy za to, že lze vycházet z odposlechu zaznamenaného právě na podkladě rozhodnutí soudce ze dne 19.11.2007. Podle názoru odvolacího soudu tento relevantní příkaz o povolení odposlechu respektuje ústavněprávní principy legality, legitimity i proporcionality. Podmínka legality vyplývá z toho, že odposlech byl povolen podle současné právní úpravy, která umožňuje takový postup právě na základě mezinárodněprávních závazků ČR v boji proti korupci. Podmínka legitimity vyplývá z toho, že takovýto příkaz plně respektuje skutečnost, že zásah státu do práva na respektování soukromí dle čl. 8 Úmluvy, čl. 13 Listiny, je přípustný v případech a způsobem stanoveným zákonem, jímž se v tomto kontextu rozumí právě trestní řád. Moc sledovat občany tajně je podle Úmluvy tolerovatelná právě za účelem, kdy je to v souladu se zákonem [má zákonný podklad ve vnitrostátním právu a je nezbytné zasáhnout v zájmu ochrany pořádku a předcházení zločinnosti (čl. 8 odst. 2 Úmluvy)]. Trestná činnost dávaná obžalovanému za vinu v hlavě třetí zvláštní části trestního zákona chrání společnost před úmyslným porušováním povinností veřejných činitelů (oddíl druhý) a současně chrání čistotu veřejného života, nestranné a objektivní obstarávání věcí obecného zájmu osobami, které věci obecného zájmu obstarávají, před úplatkářstvím (oddíl třetí). Navíc je nutno akcentovat mezinárodní závazky vyplývající z již zmíněné mezinárodní Úmluvy o korupci. Proporcionalita byla při vydání příkazu k odposlechu zachována s ohledem na skutečnost, že údajnou konspiraci (v širším slova smyslu) nebylo možné dokumentovat jiným způsobem a soudce povolil odposlech na velice krátkou dobu (od 14. 00 hod. dne 19.11.2007 do 3.12.2007 24.00 hod). Odvolací soud dále odmítá konstrukci obhajoby o tom, že obžalovaný se měl stát obětí policejní provokace. Za nepřijatelný je dle judikatury Ústavního soudu považován pouze takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání. O takovouto situaci však v tomto případě nešlo, neboť policejní orgán obžalovaného nenaváděl ke spáchání trestné činnosti, neposiloval jeho vůli spáchat trestný čin ani mu jakoukoliv formou nepomáhal. Jednání obžalovaného bylo cílené, bylo motivováno zištně, žádným tlakem policie nebyl nucen, aby svědkovi telefonicky informaci prozradil. I když jednání policistů přípravou schůzky, na níž měla být obžalovanému sdělena informace o plánované kontrole tržnice dne 20.11.2007 s důvodným předpokladem, že právě on tuto informaci prozradí, tvořilo v daném případě jeden z dílčích elementů celkového průběhu události, nelze je pokládat za určující či podstatný prvek trestného činu. Byl to naopak obžalovaný, kdo vystupoval aktivně a cílevědomě. Samotná skutečnost, že obžalovaný následně informaci skutečně vynesl a jednal tak za situace, kdy již byl podezírán a odposloucháván, není pro posouzení jeho trestnosti relevantní (srov. nález ze dne 13.1.2005, sp. zn.

III. ÚS 323/04). V té souvislosti nutno zdůraznit, že ze strany policistů nešlo o nějaké výjimečné svolání schůzky k naplánování kontroly tržnice, naopak se jednalo o jejich běžnou náplň práce. Mimořádné bylo výhradně to, že se zkušenostmi z předchozího prozrazování informací nechali obžalovaného znovu odposlouchávat. To však logicky vyplývalo právě ze skutečnosti, že předchozí monitoring telefonních čísel běžně užívaných obžalovaným nepřinesl žádné konkrétní poznatky a objevilo se důvodné podezření, že obžalovaný používá ke komunikaci se svědkem T. M. V. zcela odlišnou SIM kartu. Tato informace se následně potvrdila. K tomu blíže to, co bylo již výše uvedeno ohledně vydaných SIM karet obžalovaným a provedení expertizy, a úřední záznam z 16.11.2007 provedený k důkazu v rámci odvolacího řízení. V návaznosti na to nelze odhlédnout i od svědkem T. M. V. vydané SIM karty a tomu odpovídajících čísel, na kterých bylo komunikováno 19.11.2007. Jak již uvedeno výše, na uvedených telefonních číslech (775 901 583 užívaným obžalovaným speciálně pro komunikaci s vietnamskou komunitou a 775 917 987 užívaným svědkem) byl veden čilý telefonický kontakt, a pokud svědek uváděl v přípravném řízení takový způsob komunikace, pak ani odvolací soud nemá důvod pochybovat o správnosti přesvědčivě zdůvodněného názoru nalézacího soudu o tom, že jestliže obžalovaný sdělil svědkovi, že půjdou na fotbal, znamenalo to, že se nemůže pracovat. Výklad učiněný okresním soudem je zcela správný, v podstatě se jednalo o krycí heslo. Za této situace ... lze odkázat na hodnocení důkazů, které provedl okresní soud podle § 2 odst. 6 TrŘ. Je třeba připomenout, že na daném oddělení Policie ČR, Okresního ředitelství D., docházelo již delší dobu (nejméně od července 2007) k vyzrazování informací o kontrolních akcích na vietnamských tržnicích v katastrálním území F. Proto také bylo trestní stíhání zahájeno v širší rovině než poté podaná obžaloba a nakonec vyhlášen napadený rozsudek. Pokud jde o dokazování před okresním soudem, pak odposlech koresponduje s výpovědí svědka T. M. V. zejména z přípravného řízení a koresponduje i s tím, že z výpovědí policistů, kteří naplánovali akci, kontrolu na vietnamské tržnici dne 20.11.2007, vyplývá, že obžalovaný byl o této plánované akci již dne 19.11.2007 informován, akce byla opět zmařena, vytipované stánky byly uzavřené, resp. byly uzavírány, a kontrolní nákup se neuskutečnil. ... Zdejší soud je toho názoru, že hodnocení v řízení před nalézacím soudem provedených důkazů jednotlivě i ve vzájemných souvislostech plně odpovídá § 2 odst. 6 TrŘ a neumožňuje jiný závěr o vině, než jaký učinil okresní soud dle § 2 odst. 5 TrŘ. V té souvislosti nutno akcentovat, že důkazy prováděné odvolacím soudem směřovaly toliko k posouzení zákonnosti a použitelnosti výslechu svědka T. M. V. a skutečností získaných odposlechem povoleným 19.11.2007. Jinak však už před okresním soudem bylo provedeno úplné dokazování zákonným způsobem, a to včetně toho, že nalézací soud se vypořádal s účelovou změnou výpovědi posledně zmíněného svědka. Proto je odvolací soud vázán podle § 263 odst. 7 věty druhé TrŘ hodnocením důkazů provedených soudem prvního stupně na základě principů ústnosti a bezprostřednosti a nemá ani zákonný, ani věcný důvod se od těchto závěrů odchýlit. V tomto směru lze odkázat na odůvodnění výroku o vině napadeného rozsudku, které odpovídá § 125 odst. 1 TrŘ. Okresní soud nepochybil, pokud kvalifikoval jednání obžalovaného podle pro něho příznivějšího zákona, tj. zákona platného v době spáchání skutku. Novela účinná od 1.1.2008 by zpřísnila postih, neboť pachateli hrozí trest od 2 do 8 let odnětí svobody, kdežto dle předchozí úpravy toliko v sazbě od 1 do 5 let. Předchozí zákon je tedy pro obžalovaného příznivější ve smyslu § 16 odst. 1 TrZ. Výrok o vině proto zůstal v napadeném rozsudku jako zcela správný a zákonný beze změny. Pokud jde o výrok o trestu, byl napadán obžalovaným, ovšem toliko v návaznosti na napadený výrok o vině a domáhání se zproštění postupem podle § 226 TrŘ. Výrok o trestu byl napadáni odvoláním státního zástupce podaným v neprospěch obžalovaného. Odvolací soud dospěl k závěru, že odvolání státního zástupce je důvodné, byť státní zástupce zaměřil odvolání jen do výroku o trestu odnětí svobody, domáhá se zpřísnění tohoto trestu, avšak ponechání podmíněného trestu v platnosti. Jinak nenapadá podmíněný odklad výkonu trestu, výrok o uloženém trestu zákazu činnosti, výrok o uložení peněžitého trestu včetně trestu náhradního, pouze se v podaném odvolání domáhá ještě uložení dalšího trestu, a to propadnutí věci, konkrétně finanční částky 5 000 Kč, kterou měl obžalovaný za vyzrazení akce z 20.11.2007 od svědka obdržet. V této souvislosti považuje za nutné odvolací soud zdůraznit, že za situace, kdy je podáno odvolání v neprospěch obžalovaného, není odvolací soud vázán návrhem státního zástupce, pokud jde o druh navrhovaného trestu, o to více za situace, pokud odvolatel argumentuje vysokým stupněm společenské nebezpečnosti jednání obžalovaného jako policejního důstojníka, kdy fakticky na tento vysoký stupeň společenské nebezpečnosti v odůvodnění výroku o trestu v napadeném rozsudku poukázal i okresní soud. Nutno proto učinit závěr, že trest podmíněný uložený za jednání ve výroku popsané neodpovídá zákonným hlediskům pro ukládání trestu, jak je má na mysli § 23 odst. 1 a § 31 odst. 1 TrZ, byť je trest odnětí svobody podmíněný uložen v kombinaci ještě s dalšími druhy trestů. Odůvodnění uloženého podmíněného trestu odnětí svobody soudem prvního stupně je v rozporu s jeho vlastním hodnocením stupně společenské nebezpečnosti jednání obžalovaného při rozboru kritérií dle § 3 odst. 4 TrZ. Proto se odvolací soud neztotožnil se závěry soudu prvního stupně o možnosti působit na obžalovaného toliko pohrůžkou výkonu trestu odnětí svobody ve smyslu § 58 odst. 1 TrZ. Naopak plně akceptoval hodnocení zvýšeného stupně společenské nebezpečnosti jednání obžalovaného jako policejního důstojníka zařazeného na úseku ochrany právě autorských práv. Z toho důvodu rozhodl o uložení trestu přísnějšího, konkrétně trestu odnětí svobody nepodmíněného. Uložený podmíněný trest, byť přísnější, jehož se domáhá podaným odvoláním státní zástupce, nevystihuje zákonná hlediska pro ukládání trestu, především stupeň společenské nebezpečnosti (§ 31 odst. 1 TrZ), a ani individuální a zejména generální prevenci dle § 23 odst. 1 TrZ. V daném případě nepřichází v úvahu jiný než nepodmíněný trest. Proto krajský soud podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 TrŘ zrušil jako nepřiměřeně mírný trest odnětí svobody uložený přezkoumávaným rozhodnutím a postupem podle § 259 odst. 3 písm. a, b) TrŘ sám znovu rozhodl. Trest je ukládán za dva úmyslné trestné činy na samé spodní hranici sazby, tj. v trvání 1 roku, výhradně s přihlédnutím k dosavadnímu řádnému životu obžalovaného, který považuje i zdejší soud za polehčující okolnost dle § 33 písm. g) TrZ, a to přestože mu přitěžuje spáchání dvou úmyslných trestných činů [§ 34 písm. k) TrZ)]. Dosavadní řádný život obžalovaného byl také výchozím hlediskem pro úvahy o zařazení obžalovaného pro výkon uloženého trestu do příslušného typu věznice. S přihlédnutím k dosavadní soudní bez úhonnosti byl za použití moderačního ustanovení § 39a odst. 3 TrZ zařazen pro výkon trestu do věznice s dohledem. Krajský soud má za to, že nápravy obžalovaného lze dosáhnout omezením svobody i v nejmírnějším režimu věznice. V této souvislosti považuje odvolací soud za nutné výslovně zdůraznit, že veřejný činitel, jímž obžalovaný byl, se nemůže domáhat takového výrazného zohlednění předchozího způsobu života jako polehčující okolnosti, na rozdíl od "řadového" občana, právě z toho důvodu, že předchozí bezúhonnost je kvalifikačním předpokladem výkonu funkce, kterou obžalovaný u Policie ČR vykonával a jíž se zpronevěřil. Pokud jde o druh trestu, nutno zdůraznit, že obžalovaný nebyl řadovým policistou pořádkové policie, který by se ve stresu při řešení obtížné události dostal do situace, kdy neúměrně použil donucovací prostředek. Nebyl policistou dopravní policie, který by řidiči prominul, třeba i za úplatek, spáchání přestupku v silniční dopravě. Obžalovaný je policejním důstojníkem, který byl zařazen na úseku odhalování trestné činnosti směřující proti duševnímu vlastnictví. Jeho úkolem bylo odhalovat trestnou činnost, která se ještě stále velmi výrazně rozmáhá na tržnicích i v regionu, kde působil. Namísto toho, nejméně v posuzovaném případě, snahu kolegů sabotoval. Zdejší soud proto dospěl k závěru, že nelze uložit jiný druh trestu než trest nepodmíněný a předchozí řádný způsob života promítl jednak do výměry uloženého trestu, a jednak do zařazení obžalovaného pro výkon trestu do nejmírnějšího typu věznice, kam se obvykle zařazují pachatelé nedbalostních trestných činů. Pokud jde o skutečnost, že krajský soud svým rozhodnutím zrušil celý výrok o trestu, byť do všech uložených trestů odvolání státního zástupce nesměřovalo, stalo se tak jednak pro přehlednost rozhodnutí zdejšího soudu, jednak proto, že napadeným rozsudkem byl uložen trest zákazu činnosti výkonu povolání příslušníka Policie ČR na samé horní hranici sazby. Takový trest shledává odvolací soud pro změnu nepřiměřeně přísným. Podle § 49 odst. 1 TrZ lze trest zákazu činnosti uložit v rozpětí od 1 do 10 let. Trest uložený obžalovanému na samé horní hranici sazby neodpovídá zákonným hlediskům pro ukládání trestu, především ve vztahu k tomu, že obžalovaný byl uznán vinným jediným skutkem. Navíc na obžalovaného bude působeno výkonem nepodmíněného trestu odnětí svobody. Za přiměřený a odpovídající všem okolnostem případu považuje zdejší soud trest zákazu činnosti uložený sice v horní polovině sazby, ale v trvání toliko 7 roků. Tento druh trestu nebyl odvoláním státního zástupce napadán. Trest zákazu činnosti byl tedy zrušen a zmírněn toliko z podnětu odvolání obžalovaného, jehož odvolání jenom z tohoto důvodu a v této části bylo shledáno důvodným. Proto ve výroku rozsudku soudu odvolacího chybí formální výrok, kterým se odvolání obžalovaného podle § 256 TrŘ zamítá. ... Podaným odvoláním státní zástupce namítal pochybení, pokud okresní soud neuložil trest propadnutí finanční částky 5 000 Kč, kterou obžalovaný získal od svědka T. M. V. za vyzrazení akce plánované na 20.11.2007, tedy domáhal se uložení trestu propadnutí věci, v daném případě konkrétní bankovky, dle § 55 odst. 1 písm. c) TrZ. Odvolací soud však nemohl v tomto směru odvolání státního zástupce vyhovět. Jak vyplývá z protokolu o vydání věci, obžalovaný dobrovolně vydal, mimo jiné, i bankovky různých nominálních hodnot v celkové výši 50 000 Kč. Nelze však zjistit, kterou z bankovek v nominální hodnotě 5 000 Kč předal obžalovanému svědek T. M.

V. Nelze ani z provedeného dokazování zjistit, zda 5 000 Kč bylo obžalovanému svědkem předáno jako jedna bankovka či několik bankovek. Obecně je známo, a nutno proto zdůraznit, že podle občanského práva peníze jsou věcí zastupitelnou. Pokud nelze finanční částku v podobě bankovky konkretizovat a vyslovit za podmínek § 55 TrZ trest propadnutí takové konkrétní specifikované bankovky, pak nelze takový trest uložit. V tomto případě proto nebylo možno návrhu státního zástupce vyhovět. Odvolací soud je navíc toho názoru, že zištná motivace jednání obžalovaného byla již fakticky promítnuta a zohledněna v uloženém peněžitém trestu a v neposlední řadě i v kombinaci všech trestů uložených v dané věci za skutek, kterým byl obžalovaný uznán vinným. Poznámka: Krajský soud v Plzni rozhodl ve veřejném zasedání konaném dne 1.12.2008 rozsudkem tak, že k odvolání obžalovaného por. Bc. J. Š a státního zástupce podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 TrŘ zrušil rozsudek Okresního soudu v D. ze dne 15.8.2008, č. j. 2 T 123/2008-423 ve výrocích o trestech a podle § 259 odst. 3 písm. a), b) TrŘ znovu rozhodl tak, že se obžalovaný por. Bc. J. Š. při nezměněném výroku o vině odsuzuje podle § 160 odst. 3 TrZ účinného v době spáchání za použití § 35 odst. 1 TrZ k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání jednoho roku nepodmíněně. Podle § 39a odst. 3 TrZ zařadil obžalovaného pro výkon trestu do věznice s dohledem. Podle § 49 odst. 1 TrZ mu uložil trest zákazu činnosti spočívající v zákazu povolání příslušníka Policie ČR na dobu sedmi roků. Podle § 53 odst. 1 TrZ mu uložil peněžitý trest ve výši 20 000 Kč. Podle § 54 odst. 3 TrZ pro případ, že peněžitý trest nebude ve stanovené lhůtě vykonán, stanovil náhradní trest odnětí svobody v trvání tří měsíců. V této věci se odvolací soud musel podrobně vypořádat se sofistikovanými námitkami obhajoby, což se promítlo v délce odůvodnění jeho rozhodnutí. Problematika vyrozumění obhájce o vyšetřovacím úkonu a policejní provokace spočívala v subsumpci konkrétních skutkových zjištění pod principy vycházející z nauky trestního práva a uznávané rozhodovací praxe obecných soudů a Ústavního soudu. Čtenářům ji předkládám výhradně z toho důvodu, abych upozornil na možné souvislosti. Oproti tomu však náš senát čelil obhajobě, která označila veškerou zákonnou úpravu odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a její aplikaci dle § 88 TrŘ v celé ČR za neústavní a v rozporu s požadavky ESLP. To lze považovat za novum, a to tím spíše, že obhajoba vychází z rozsudku ESLP ze dne 22.5.2008. Stejně tak není běžné, aby prvotrestanému obžalovanému byl za trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných ukládán nepodmíněný trest odnětí svobody, proto jsem považoval za vhodné - i s ohledem na určitou dezinterpretaci v médiích - seznámit odbornou veřejnost s důvody, které nás k takovému rozhodnutí vedly.