9 Af 45/2015 - 117

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže ve věci žalobce: NET and GAMES a. s., IČ 28330633 se sídlem Brno, Bednářova 621/29, zastoupen advokátem JUDr. Milanem Vašíčkem, MBA se sídlem Brno, Lidická 710/57 proti žalovanému: Ministerstvo financí se sídlem Praha 1, Letenská 15, o žalobě proti rozhodnutí ministra financí ze dne 13.3. 2015, č. j. MF-34576/2014/34/2901- RK, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí ministra financí ze dne 13.3. 2015, č. j. MF-34576/2014/34/2901-RK, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 44 872 Kč do jednoho měsíce od právní moci rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Milana Vašíčka, MBA, advokáta.

Odůvodnění

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí ministra financí (dále jen „žalovaný“), který zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 10.3. 2014, č. j. MF-63504/2013/34-3, jímž bylo zrušeno rozhodnutí ze dne 18.6. 2009, č. j. 34/47884/2009, v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o loteriích“) prostřednictvím Centrálního loterního systému KAJOT VLT na adrese Křižíkova 255/7, Praha 8, z důvodu rozporu s obecně závaznou vyhláškou Hlavního města Prahy (dále též „obec“) č. 10/2013 Sb. hl.m.Prahy (dále též „OZV“).

2. V odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí žalovaný k námitkám žalobce poukazujícím na vady OZV mj. uvedl, že dozor nad obecně závaznými vyhláškami obcí nespadá do působnosti Ministerstva financí, ale do působnosti Ministerstva vnitra, které je oprávněno podat Ústavnímu soudu návrh na její zrušení. Ministerstvo financí tedy není oprávněno jejich zákonnost přezkoumávat a je povinno aplikovat v rámci právního stavu platnou a účinnou obecně závaznou vyhlášku. Ministr financí dále uvedl, že rozhodování Ústavního soudu o návrhu na zrušení právního předpisu není rozhodováním o předběžné otázce, a nezakládá tedy důvod pro přerušení správního řízení. Ministr financí nezastává názor, že správní orgán I. stupně posuzoval OZV pouze formalisticky, jak tvrdí žalobce, ale že naopak přihlížel především k jejímu věcnému významu. Obec prostřednictvím OZV jednoznačně vyjádřila svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. Jak uvedl Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011, nelze klást na obce jako na normotvůrce přísně formální pravidla, ale vždy je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace. Argumentace žalobce (uplatněná v rozkladu) vyvěrá v uplatňování formalistického přístupu spočívajícího z formálního označení loterií a jiných podobných her podle § 2 zákona o loteriích, přičemž ustanovení § 50 odst. 4 tohoto zákona bylo účinné bezprostředně. Odmítl, že by správní řízení proběhlo nezákonně, neboť oznámení o jeho zahájení podepsala oprávněná osoba a ust. § 46 odst. 3 správního řádu (zákon č. 500/2004 Sb., dále jen „správní řád“) umožňuje spojit oznámení s jiným úkonem, a tedy i výzvou k seznámení se s podklady pro rozhodnutí.

3. Žalobce v žalobě v prvním žalobním bodu namítal, že žalovaný neměl k OZV vůbec přihlížet, protože u zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.), jenž byl podkladem pro vydání OZV, nebyl dodržen notifikační proces předpokládaný směrnicí Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES (dále jen „Směrnice“). Zákon o loteriích je nutno považovat za normu technického charakteru podle této Směrnice, neboť splňuje definiční znaky technického předpisu ve smyslu článku 1 odst. 9 Směrnice. Žalobce v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu Polské republiky ze dne 27. 11. 2014, sp. zn. II KK 55/14 a upozornil také na skutečnost, že orgány Evropské komise již s Českou republikou zahájily sankční řízení z důvodu nedodržení zásad notifikačního procesu ve vztahu k zákonu č. 300/2011 Sb. Jelikož při přijímání zákona č. 300/2011 Sb., nebyla dodržena notifikační povinnost, je tento zákon nepoužitelný a právně nevynutitelný. Žalovaný neměl k OZV vůbec přihlížet, protože byla přijata na základě zmocnění, které bylo do zákona o loteriích vloženo na základě zákona č. 300/2011 Sb., při jehož přijetí nebyl dodržen notifikační proces. K tomuto zmocnění a obecně závazným vyhláškám vydaným na jeho základě proto nelze přihlížet. Pokud by soud tento závěr nepřijal, žalobce navrhl předložení věci k rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“¨) k vyjasnění otázky dodržení notifikačního procesu.

4. V druhém žalobním bodu žalobce tvrdil nerespektování principu hierarchie norem s tím, že existuje-li orgán oprávněný předběžnou otázku zákonnosti a neústavnosti OZV pravomocně rozhodnout, měl žalovaný v rámci principu delegace pravomocí užít některou z možností daných mu ustanovením § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) správního řádu, tj. měl dát podnět k zahájení řízení (o předběžné otázce), nebo k tomu měl vyzvat účastníka řízení. Takový podnět by bylo Ministerstvo vnitra povinno přijmout a muselo by ve věci rozhodnout, čímž by byl dán základ pro budoucí rozhodnutí žalovaného. Takový postup však nebyl žalovaným respektován a došlo pouze k formalistickému odmítnutí žalobcovy argumentace. Pokud správní orgán nevyužije žádné z výše uvedených možností, ani si podle § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu neučiní dostatečně kvalifikovaný a odůvodněný úsudek, kterým se věcně vypořádá s námitkami žalobce, dochází k nezákonnosti. Může tak dojít k situaci, že správní orgán bude slepě aplikovat obecně závaznou vyhlášku obce bez ohledu na ostatní právní normy s vyšší právní silou. Žalovaný se tedy v dané věci dopustil nezákonnosti spočívající v odmítnutí postupu podle § 57 správního řádu, v důsledku čehož aplikoval nezákonný a neústavní právní předpis, přestože byl na jeho neústavnost a nezákonnost žalobcem opakovaně upozorňován.

5. Ve třetím žalobním bodu žalobce namítal vady OZV, která byla obcí vydána mimo zákonem vymezenou působnost, tato byla zneužita a došlo tak k rozporu nejméně u dvou ze čtyř kroků testu ústavnosti dle nálezu Ústavního soudu ze dne 22.3.2005, sp. zn. Pl.ÚS 63/04. OZV má výrazně diskriminační charakter neboť uvádí ve své příloze taxativní výčet míst, kde lze provozovat loterie, avšak není zřejmé na základě, jakých kritérií byla povolená místa vybrána, přitom se jedná o konkrétní adresy. To se vztahuje v plném rozsahu k provozovně žalobce, která se nachází v budově čp. 255 Praha 8, Křižíkova (poznámka soudu č.p. 255/7) hned vedle budovy č.p. 254 (poznámka soudu č.p. 254/5), kde je herna povolena bez omezení. Takový postup je zřejmou diskriminací pro níž nemůže existovat rozumný, natož pak objektivní důvod. To je v rozporu s čl. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Žalovaný je přitom povinen postupovat podle § 2 odst. 1 správního řádu v souladu se zákony a jinými právními předpisy. OZV je rovněž neurčitá, neboť nespecifikuje věcný rozsah, kdy je v § 1 pouze uvedeno, že se vztahuje na loterie a jiné podobné hry, jak jsou definovány v § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a dále v § 50 odst. 3 zákona o loteriích (zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, dále jen „zákon o loteriích“ nebo „loterní zákon“). Taková úprava je pro adresáty normy matoucí a nedává předem jasnou odpověď, zda se na ně OZV vztahuje či nikoli. OZV je také v rozporu s principem naplnění legitimního očekávání, neboť žalovaný vydal žalobci povolení, ten následně provedl rozsáhlé investice, ale pak došlo k jeho zrušení.

6. Ve čtvrté žalobní námitce žalobce uplatnil nezákonnou změnu předmětu řízení a tvrdil, že původně bylo řízení zahájeno pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 18/2011, tato byla ale v průběhu řízení zrušena a nahrazena OZV. Řízení tak pozbylo podkladu a mělo být zastaveno. Rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) sp. zn. 1 AS 21/2011, na který poukazoval žalovaný ve svém rozhodnutí, se nepoužije, neboť nejde o změnu, ale zrušení obecně závazné vyhlášky.

7. Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí žalovaného, jakož i rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.

8. Žalovaný ve vyjádření k žalobě zrekapituloval průběh správního řízení a následně se vyjádřil k jednotlivým žalobním námitkám. Konstatoval, že ke zrušení předmětných povolení k provozování loterie a jiné podobné hry přistoupil z důvodu jejich rozporu s OZV. K námitce porušení notifikačního procesu uvedl, že zákon č. 300/2011 Sb., byl notifikační proceduře podroben. Jednalo se o novelu zákona o loteriích v jediném bodě, jehož podstatou bylo rozšíření regulační pravomoci obcí v § 50 odst. 4 zákona. V rámci notifikace ani renotifikace nedošlo k uplatnění připomínek k uvedenému ustanovení. Žalovaný ve vyjádření dále uvedl, že je v rámci správního řízení povinen postupovat dle platných a účinných právních předpisů, přičemž zákon č. 300/2011 Sb., je součástí právního řádu. Zákon o loteriích podléhá povinnosti notifikačního řízení, je však nutné přihlížet k výkladu Směrnice a jejímu smyslu, neboť ne každé ustanovení loterijního zákona má technickou povahu, přičemž taková ustanovení notifikační povinnosti nepodléhají. I před přijetím zákona č. 300/2011 Sb., byla obcím dána pravomoc regulovat prostřednictvím obecně závazných vyhlášek výherní hrací přístroje (v této souvislosti žalovaný odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 a na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2012, č. j. 1 As 123/2012 – 31 a ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-170). Pravomoc obcí rozhodovat o tom, kde se na jejich územích mohou vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her, je otázkou místního pořádku, spadá do samostatné působnosti obcí a je jim ústavně garantována. Žalovaný nepovažuje, že by možnost místní regulace hazardních her byla rozporu s unijním právem. Regulace hazardních her je na komunální úrovni otázkou místního pořádku, která spadá do samostatné působnosti obcí, a proto je taková regulace garantována ústavně. Napadené rozhodnutí má veškeré náležitosti a není nepřezkoumatelné. Loterijní povolení byla zrušena pro rozpor s loterijní vyhláškou. Rušení loterijních povolení dle § 43 loterijního zákona není protiústavním nebo protizákonným postupem. Provozovatelé hazardních her si musí být vědomi, že pokud v průběhu provozu zařízení nastanou okolnosti vylučující jejich provoz, mohou být svých loterijních povolení zbaveni. Pokud by žalovaný nerušil loterijní povolení, která jsou v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, zasahoval by do ústavního práva obcí na samosprávu. Zejména obce pociťují celospolečenská rizika spojená s provozováním her, a proto je na místě, aby je na svém území regulovaly. Česká právní úprava zná institut kontroly OZV prostřednictvím Ministerstva vnitra, které je oprávněno podat návrh na zrušení k Ústavnímu soudu. Žalovaný není oprávněn přezkoumávat zákonnost OZV, přičemž žalovanému není známo, že by daná loterijní vyhláška byla shledána nezákonnou. Je věcí národního soudu, aby posoudil, zda je vnitrostátní úprava v souladu se zásadami právní jistoty a legitimního očekávání. Právní úprava hazardních her není harmonizována, proto mají členské státy možnost stanovit cíle politiky v této oblasti.

9. Obec přijala OZV a loterie mohou být provozovány pouze na místech uvedených v její příloze. Adresa provozovny žalobce zde není uvedena, z čehož vyplývá, že provoz loterie na této adrese je v rozporu s OZV. Žalovaný dále poukázal na nález Ústavního soud (dále též „ÚS“) Pl. ÚS 56/10 podle, kterého u provozovatelů heren nelze hovořit o existenci legitimního očekávání tak, jak jej chápe žalobce. K argumentu žalobce o změně předmětu řízení poukázal na rozsudek NSS ve věci sp. zn. 1 As 21/2011. Dále zmínil několik rozhodnutí zdejšího soudu a NSS, které v obdobných věcech postup žalovaného potvrdili. Na svém stanovisku setrval i v následných podáních (23.10.2015, 11.1.2018) a při ústních jednáních (29.11.2017 a 26.1.2018). Věc C-98/14 považoval za rozdílnou od české národní úpravy a zmínil další judikaturu SDEU. Navrhl přerušení řízení podle § 48 odst. 3 písm. d) s.ř.s. s ohledem na to, že Rozšířenému senátu NSS bylo pátým senátem NSS (usnesení ze dne 31.7.2017, č.j. 5 As 177/2016-44) postoupeno řešení otázky dopadu komunitárního práva v případě, kdy provozovatel loterie, kterému bylo zrušeno povolení, prokáže, že mezi jeho zákazníky patřili pravidelně i státní příslušníci jiných zemí EU, a zda má obec v řízení o zrušení povolení postavení OZŘ. Soud jeho návrhu nevyhověl z důvodů uvedených níže.

10. Žalovaný žádal, aby soud žalobu zamítl.

11. V replice ze dne 23.9.2015 a dalších podáních (23.11.2015, 27.11.2017, 5.1.2018) jako i při ústních jednáních (29.11.2017 a 26.1.2018) žalobce dále uvedl, že notifikačnímu procesu měl být podroben zákon č. 300/2011 Sb., jako celek. Dojde-li k notifikaci pouze části právního předpisu, nelze objektivně zhodnotit veškeré dopady novely. Dle názoru žalobce je třeba k notifikaci předložit celý právní předpis, byť technickou povahu mají pouze některá jeho ustanovení. Žalobce dále vyjádřil svůj nesouhlas s tvrzením žalovaného, že předmětná povolení by byla zrušena i v případě, že by nebyl přijat zákon č. 300/2011 Sb. Vytkl žalovanému, že se ve svém vyjádření nevypořádal s jeho námitkami ohledně postupu v rámci správního řízení při poukazování na nezákonnost OZV. Ve své argumentaci žalobce poukázal na rozsudek SDEU C-98/14 (poznámka soudu věc Berlington Hungary). Uplatnil návrh na položení předběžné otázky SDEU, kterou v podání ze dne 23.11.2015 konkrétně formuloval. Rozporoval argumentaci obce k důvodům přijetí OZV (podání obce ze dne 18.10.2017 ve znění doplnění ze dne 11.1.2018), kdy zejména zdůraznil, že v příloze OZV je uvedeno 8 adres, které jsou ve vlastnictví nebo spoluvlastnictví Hlavního města Prahy (dále též „HMP“ nebo „obec“), což je proti Pravidlům na které obec poukazovala. Důvodem pro nezařazení provozovny žalobce na adrese Praha 8, Křižíkova 255/7 (dále též „předmětná provozovna“) nemůže být ani dopis starosty MČ Praha 8 ze dne 19.7.2013 a usnesení Rady MČ Praha 8 z téhož dne, že se tak stalo z důvodu stížností občanů na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu (dále též „stížnosti“), neboť to nebylo prokázáno a sám žalobce žádné stížnosti neeeviduje. K tomu poukázal na rozsudek NSS ze dne 13.7.2017, č.j. 1 As 5/2017-76 (dále též „rozsudek NSS ve věci sp. 1 As 5/2017“), že je OZV diskriminační, protože kritéria pro výběr míst, kde bude možno provozovat loterie, mají být jednotně stanovena pro celé město, nikoliv dle rozhodnutí městských částí. Na podporu své argumentace zjistil u MČ Praha 8, že neeviduje v roce 2011, 2012 a 2013 žádné stížnosti třetích osob na narušování veřejného pořádku ve vztahu k předmětné provozovně (poznámka soudu - žalobce uvedl i další adresy v jiných městských částech obce, těmi se soud ale nezabýval, neboť taková tvrzení nebyla uplatněna v podané žalobě v zákonné dvouměsíční lhůtě pro uplatnění žalobních bodu ve smyslu § 71 odst. 2 s.ř.s., jak bude uvedeno níže). K tomu připojil odpověď MČ Praha 8 ze dne 11.12.2017 na jeho dotaz podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím.

12. Soud ve smyslu závěrů rozsudku NSS ve věci sp. zn. 1 As 5/2017 vyzval obec k vyjádření se k důvodům přijetí OZV, jejího konkrétního znění, předmětu, rozsahu regulace, důvodů pro zařazení konkrétních míst a sdělení informací k posouzení zákonnosti OZV (usnesení ze dne 2.10.2017, č.j. 9 Af 45/2014-60).

13. Obec v podání ze dne 18.10.2017 ve znění doplnění ze dne 11.1.2018 provedla rozsáhlý a podrobný historický exkurs k přijímání regulačních vyhlášek v oblasti loterií na svém území (soud na něj na tomto místě pro stručnost odkazuje) a zdůraznila, že vícekrát deklarovala svou vůli počet loterií a míst, kde jsou provozovány, výrazně omezit, kdy mimo jiné doporučila, aby nebyly VHP umisťovány v nemovitostech, které jsou majetkem obec (příloha č. 1 k usnesení Rady HMP č. 471 ze dne 22.4.2008, dále jen „Doporučení“). Z důvodu potřeby pokračujícího omezování negativních a patologických jevů provozu her a v zájmu sjednocení výběru míst, kde bude jejich provozování povolováno, vytvořila a schválila Komise Rady HMP jednotná, konkrétní, rovná, objektivní a nediskriminační pravidla pro výběr míst (Příloha č. 3 k usnesení Rady HMP č. 745 ze dne 7.5.2013, dále jen „Pravidla“). Na základě těchto Pravidel byla přijata i daná OZV, schválená Zastupitelstvem HMP č. 31/69 dne 19.9.2013. Zařazení konkrétních míst navrhly jednotlivé městské části, které u jednotlivých míst vyhodnocovaly splnění kritérií dle Pravidel, při zachování základní koncepce režimu provozování her přijatá již v roce 2007 OZV č. 19/2007, tedy pozitivní vymezení míst, na kterých lze hry provozovat, kdy tímto postupem došlo ke snížení počtu herních zařízení na území HMP. Všechny hry jsou prostřednictvím OZV regulovány stejným způsobem. Zdůraznila, že předmětná provozovna byla naposledy uvedena v příloze loterijní vyhlášky OZV č. 19/2007 ve znění účinném do 31.12.2008. Z důvodu, že se jedná o nemovitost ve vlastnictví obce, bylo v rámci novelizace OZV č. 19/2007 zakázáno provozování her na tomto místě OZV č. 19/2008, dalšími novelizacemi OZV č. 19/2007 a později i vyhláškou OZV č. 18/2011. Předmětná provozovna nebyla zařazena do přílohy OZV proto, že nevyhovovala Pravidlům z důvodu stížností občanů na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu. K tomu poukázala na dopis starost MČ Praha 8 ze dne 19.7.2013 a usnesení Rady MČ Praha 8 z téhož dne. V rámci připomínkového řízení k OZV tak MČ Praha 8 v souladu s Pravidly (bod 2 písm. d) „Místo není problematické, to znamená, že je v něm a jeho okolí dodržován veřejný pořádek, a že nedochází v jeho okolí ke zvýšenému výskytu trestné činnosti“) odůvodnila nezařazení předmětné provozovny žalobce takto: „Křižíkova 255/7-stížnosti občanů na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu“ (Příloha Usnesení č. 86 Rady MČ Praha 8 ze dne 19.7.2013 a dopis starosty MČ Praha 8 z téhož dne).

14. Obec doplnila, že Pravidla zůstala v platnosti i pro přijetí novely OZV, realizované obecně závaznou vyhláškou č. 10/2015 schválenou Zastupitelstvem HMP dne 26.11.2015, kdy byla míra regulace zvýšena tak, že do novely byla zahrnuta pouze místa, na kterých jsou provozována kasina. Po ústním jednání dne 29.11.2017 v podání ze dne 11.1.2018 mj. dále obec uvedla, že ověřila důvody nezařazení provozovny žalobce do přílohy OZV u Policie ČR, která ve sdělení ze dne 5.1.2018 konstatovala (dále jen „sdělení Policie“), že je v souvislosti s působením herny žalobce evidováno 9 událostí, v 7 případech se jedná o přestupky na úseku pobytu cizinců a ve 2 byly na místě vypátrány 2 osoby vyhlášené v celostátním pátrání. Obec poukázala i na dopis tajemníka MČ Praha 8 ze dne 8.1.2018, kde se uvádí obdobně jako již uvedla obec v historickém exkursu úpravy her na území HMP. Nato obec shrnula, že důvodem pro nezařazení provozovny žalobce do OZV byla skutečnost, že místo, resp. bytový dům se nacházel ve vlastnictví obce a jeho zařazení do přílohy OZV by bylo v rozporu s Doporučením, a dále skutečnost, že se na dané místo, konkrétně ve spojení s provozovanou hernou, uskutečnil vyšší počet výjezdů Policie ČR.

15. Při ústních jednáních před soudem dne 29.11.2017 a dne 26.1.2018 setrvali účastníci na svých stanoviscích. Listiny připojené obcí k jejím podáním soud zařadil do správního spisu žalovaného, jehož argumentaci podporují. Pro úplnost soud dodává, že vyzval HMP k uplatnění práv jako osoby zúčastněné na řízení, obec však na výzvu nereagovala, soud s ní proto jako s OZŘ nejednal. O návrzích důkazů uplatněných žalobcem v žalobě soud nerozhodoval, neboť je zástupce žalobce vzal zpět. Naproti tomu soud provedl jeden z důkazů navržených žalobcem v podání ze dne 5.1.2018, a sice důkaz sdělením MČ Praha 8, odboru právních služeb, ze dne 11.12.2017, z něhož vyplynulo, že v letech 2011, 2012 a 2013 nebyla evidována žádná stížnost na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu na žalobcem označených adresách, respektive ani na adrese provozovny žalobce. Ostatní důkazy označené žalobcem v tomto podání soud neprovedl, neboť se vztahovaly k jiným provozovnám her (na jiných adresách), proti nimž včas uplatněné žalobní námitky nesměřují, soud proto provedení těchto důkazů považoval za nadbytečné. Soud rovněž nevyhověl žalobcově návrhu na položení předběžné otázky SDEU, zda měl být zákon č. 300/2011 Sb. podroben notofikačnímu procesu či nikoli, neboť se otázkou notifikace zákona č. 300/2011 Sb. detailně zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015- 170 (všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz), a navazující judikatuře. Nejvyšší správní soud se v daném případě ztotožnil s právním názorem krajského soudu, že „[…] obecně závazná vyhláška města Litomyšl č. 1/2014 obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 loterního zákona, dle stěžovatelky neaplikovatelného. Jak totiž konstatoval Ústavní soud v nálezu týkajícím se obecně závazné vyhlášky města Františkovy Lázně, pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyvěrá přímo z § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterním zákoně [nález ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (N 151/62 SbNU 315; 293/2011 Sb.)]“. Obdobně i v nyní posuzovaném případě není otázka notifikace zákona č. 300/2011 Sb. relevantní, protož i v případě, kdy by nebyl tento zákon vynutitelný, by loterijní vyhláška statutárního města Brna obstála i na základě § 10 písm. a) obecního zřízení. Duplicita kompetenčních ustanovení v obecním zřízení a loterijním zákoně nemá ve smyslu zásady, že nadbytečné neškodí (superfluum non nocet ) hlubší význam. Soud proto důvod pro položení dané otázky neshledal. Soud nevyhověl ani návrhu žalovaného na přerušení řízení do doby rozhodnutí rozšířeného senátu ve věci sp. zn. 5 As 177/2016, neboť námitka komunitárního prvku nebyla v žalobě žalobcem užita, s obcí jednal soud jako s domnělou OZŘ, ale obec svá práva neuplatnila. Soud proto neshledal důvod vyčkávat s rozhodnutím ve věci samé do doby rozhodnutí rozšířeného senátu v uvedené věci. Námitkou uplatněnou po zákonem stanovené lhůtě ve smyslu § 71 odst. 2 s.ř.s. (novotu), za níž je třeba považovat argumentaci žalobce stran diskriminace OZV i u jiných provozoven her na území HMP, se soud pro její opožděnost nezabýval.

16. Soud na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s.ř.s.), a dospěl soud k závěru, že žaloba je z části důvodná.

17. První žalobní námitku, že žalovaný neměl přihlížet k OZV vzhledem k nedodržení notifikačního procesu v případě zákona č. 300/2011 Sb., soud neshledal opodstatněnou. Otázkou notifikace zákona č. 300/2011 Sb., se detailně zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015 – 170 a v další navazující judikatuře. Ve zmíněném rozsudku se Nejvyšší správní soud ztotožnil s právním názorem krajského soudu, že „obecně závazná vyhláška města Litomyšl č. 1/2014 obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 loterijního zákona, dle stěžovatelky neaplikovatelného. Jak totiž konstatoval Ústavní soud v nálezu týkajícím se obecně závazné vyhlášky města Františkovy Lázně, pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyvěrá přímo z § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterijním zákoně [nález ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (N151/62 SbNU 315; 293/2011 Sb.)]“. Obdobně i v nyní posuzované věci není otázka notifikace zákona č. 300/2011 Sb., relevantní, neboť i v případě, kdy by nebyl uvedený zákon vynutitelný, by OZV č. 4/2011 obstála na základě § 10 písm. a) zákona o obcích. Duplicita kompetenčních opatření v zákoně o obcích a v zákoně o loteriích nemá ve smyslu zásady, že nadbytečné neškodí (superfluum non nocet), hlubší význam.

18. Ve druhém žalobním bodu žalobce dále brojil proti tomu, že žalovaný nedal podnět Ministerstvu vnitra k zahájení řízení, ve kterém by byla posouzena (předběžná) otázka zákonnosti a neústavnosti OZV, ani k tomu nevyzval žalobce jako účastníka řízení, nerespektoval tak hierarchii právních norem. Žalobce v tom spatřuje porušení § 57 odst. 1 správního řádu. Ani tuto žalobní námitku soud nepovažuje za důvodnou, neboť nebylo povinností žalovaného řešit otázku zákonnosti či ústavnosti OZV postupem upraveným v § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) správního řádu, jak se mylně domnívá žalobce. O tom, zda je konkrétní právní předpis, který má být na danou věc aplikován, v souladu s normami vyšší právní síly, si správní orgán může učinit úsudek sám, neboť mu to umožňuje § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu. Žalovaný tak v daném případě učinil. V napadeném rozhodnutí stručně reagoval na námitky žalobce o nezákonnosti OZV, přičemž poukázal na právní názor deklarovaný Ústavním soudem v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011, podle něhož nelze klást na obce jako na normotvůrce přísně formální pravidla, ale vždy je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace. Žalovaný shledal, že obec prostřednictvím OZV jednoznačně vyjádřila svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her, a k argumentaci uplatněné žalobcem v rozkladu pak uvedl, že tato vyvěrá v uplatňování formalistického přístupu spočívajícího z formálního označení loterií a jiných podobných her podle § 2 zákona o loteriích, přičemž ustanovení § 50 odst. 4 tohoto zákona bylo účinné bezprostředně. Za zásadní pro posouzení zákonnosti napadeného rozhodnutí považuje soud tu skutečnost, že žalobce v žalobě žádnou relevantní námitkou nenapadl výše zmíněný závěr žalovaného, z něhož je patrné přesvědčení správního orgánu o souladu OZV s normami vyšší právní síly. Absence podrobnějšího vypořádání rozkladové argumentace žalobce není za této situace podstatnou vadou, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí, a to tím spíše, že žalobce v žalobě neuplatnil naprosto žádné námitky, jimiž by zpochybnil soulad OZV se zákonem či ústavním pořádkem. To, že tak učinil v rozkladu, je z hlediska soudního přezkumu napadeného rozhodnutí nepodstatné. Podle § 71 odst. l písm. d) s.ř.s. musí žaloba obsahovat žalobní body, z nichž musí být patrné, z jakých skutkových a právních důvodů považuje žalobce napadené výroky rozhodnutí za nezákonné nebo nicotné. Tvrzené důvody nezákonnosti napadeného rozhodnutí musí být tedy v podané žalobě uvedeny výslovně; případný odkaz na jiná podání žalobce a tam uváděnou argumentaci je z hlediska vymezení rozsahu soudního přezkumu napadeného rozhodnutí nepostačující. Z uvedených důvodů se soud nemohl zabývat argumenty, které žalobce uváděl v rozkladu či ve vyjádření učiněném v průběhu správního řízení, resp. při ústním jednání před soudem, ale nikoli již v podané žalobě. Považoval-li snad žalobce i tyto argumenty za významné pro posouzení zákonnosti napadeného rozhodnutí v přezkumném soudním řízení, měl je vtělit do žaloby; pokud tak neučinil, nemůže k nim soud přihlížet. Judikatura správních soudů je v tomto směru zcela ustálená, v podrobnostech lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2010 čj. 4 As 3/2008-78. Žalobce v žalobě rovněž neuplatnil žádné námitky, jimiž by brojil proti OZV z toho pohledu, že obec jejím vydáním jednala libovolně či diskriminačně. Stejně tak nenamítl, že obec vůbec neměla pravomoc tuto vyhlášku vydat, nebo že při jejím vydání překročila zákonem vymezenou věcnou působnost, popř. že tuto působnost zneužila. Soud, který je při přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí vázán rozsahem vznesených žalobních bodů, se proto těmito otázkami blíže nezabýval, a pouze v obecné rovině konstatuje, že ve světle dále zmíněné judikatury Ústavního soudu obec nepochybně disponovala pravomocí vydat OZV a jejím prostřednictvím regulovat na území obce vybrané loterie a jiné podobné hry.

19. Námitky uplatněné ve třetím a čtvrtém žalobním bodu, v nichž žalobce namítal vady OZV, kdy tvrdil porušení dvou kroků testu ústavnosti, neboť byla vydána mimo působnost a byla zneužita, tvrdil její neurčitost a rozpor s principem legitimního očekávání a uplatnil nezákonnou změnu předmětu řízení, soud rovněž neshledal opodstatněnými. Je tomu tak proto, že se k obdobným námitkám stran této OZV vyjádřil zdejší soud již ve svých rozsudcích ve věci sp. zn. 11 Af 45/2014 ve spojení s rozsudky NSS ze dne 20.1.2016, č.j. 1 As 297/2015-77 a ze dne 13.7.2017, č.j. 1 As 5/2017-76. Z nich vyplývá, že obec konkrétně, určitě a srozumitelně objasnila racionální a neutrální důvody, které ji vedly k vydání OZV a ty jsou z hlediska provedeného testu čtyř kroků ústavnosti v souladu se zákonem loterijním i zákonem o ochraně hospodářské soutěže a ústavním pořádkem a bez racionálního odůvodnění neznevýhodňují některé provozovatele před jinými. Žalovaný se nedopustil ani nepřípustné změny předmětu řízení v případ OZV č. 18/2011, na kterou poukázal v oznámení o zahájení správního řízení, nicméně v rozhodnutí o zrušení povolení uvedl OZV č. 10/2013. Senát 11 Af se ztotožnil s argumentací žalovaného, který odkázal na rozhodnutí NSS ze dne 7.4.2011, č.j. 1 As 24/2011-79, podle kterého je správní orgán povinen rozhodovat na základě skutkového a právního stavu ke dni vydání svého rozhodnutí. Pro žalobce se uvedenou změnou obecně závazné vyhlášky změnil toliko právní stav, nikoli stav skutkový, neboť jak v případě vyhlášky č. 18/2011 tak v případě vyhlášky č. 10/2013, byl provoz her v předmětné provozovně žalobce protiprávní, když tato provozovna nebyla uvedena v příloze vyhlášek, ve kterých byly explicitně uvedeny adresy provozoven, na nichž lze hry provozovat. Ve zbytku soud pro stručnost poukazuje na podrobnou argumentaci zdejšího soudu ve věci sp. zn. 11 Af 45/2014 a ji potvrzující stanovisko NSS ve shora zmíněných rozsudcích.

20. Důvodem pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí se ale stala dílčí námitka ve třetím žalobním bodu, v níž žalobce tvrdil diskriminační povahu OZV ve vztahu k jeho provozovně, kdy OZV povoluje provozování her pouze na vybraných místech. V bezprostředním sousedství předmětné provozovny žalobce se však nachází jiná provozovna jiného provozovatele (Praha 8, Křižíkova č.p. 254/55), která je v příloze OZV zahrnuta a provoz her je v ní tedy povolen.

21. Soud při svých úvahách vyšel z rozsudku NSS ve věci sp. zn. 1 As 5/2017, který k tomu v bodu 27 a následující uvedl: „(27)Vyhláška hlavního města Prahy (č. 10/2013) v § 1 uvádí, že loterie mohou být provozovány pouze na místech uvedených v příloze k této vyhlášce. V § 2 pak stanoví, že provozování loterií na místech uvedených v příloze k této vyhlášce je možné pouze v čase, který je u konkrétního místa uveden. Příloha vyjmenovává 324 adres (ulic s čísly popisnými, rozčleněnými dle městských částí).

28. Hlavní město Praha ve vyjádření k výzvě městského soudu uvedlo, že smyslem úpravy bylo naplnění politického závazku postupného snižování provozování loterií na území obce. Od roku 2008 do roku 2011 počet výherních hracích přístrojů na území obce klesl z 8358 kusů na 4342 kusů. Oproti předchozí úpravě bylo ve vyhlášce vypuštěno několik míst, které navrhly městské části (mezi nimi i adresa, na které provozoval hrací automaty stěžovatel – pozn. soudu). Vypuštění bylo navrženo z důvodů, že na místě nebyly povoleny, případně provozovány, žádné loterie a jiné podobné hry, nemovitost se nacházela v majetku města, provozovna se nacházela v prostorách metra nebo v blízkosti zákonem chráněných budov, u provozovny docházelo k narušování veřejného pořádku nebo byly evidovány stížnosti občanů. Výběr intenzity regulace byl ponechán na jednotlivých městských částech. To odpovídá § 46 odst. 1 a 2 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, dle kterého má Praha povinnost předem projednat s městskými částmi návrh zamýšleného právního předpisu a městská část má právo k předpisu uplatnit připomínky.Požadavky městských částí odráží jejich potřeby. Některé městské části přistoupily k nulové toleranci loterií na jejich území, jiné ne. Není povinností Prahy regulovat tutéž materii v totožném rozsahu na celém území obce.“

34. K úpravě v Praze a Ostravě Nejvyšší správní soud uvádí následující. Obě obce odůvodnily obsah vyhlášky odkazem na požadavky městských částí. V případě Prahy městská část Praha 10 – stejně jako části ostatní – stanovila pouze vybrané povolené adresy, mezi kterými stěžovatelova adresa není. V případě Ostravy městská část Moravská Ostrava a Přívoz, kde stěžovatel loterii provozoval, je provoz loterií zakázán plošně; ostatní části města mají úpravu totožnou, nebo vyjmenovávají pouze některá místa, kde se provozovat automaty nesmí.

35. Převzetí návrhů městských částí bez dalšího úpravu v obecně závazných vyhláškách neospravedlňuje. Odkaz na požadavky městských částí je sice racionální z hlediska politického procesu tvorby regulace, není však nutně racionální z hlediska práva. Jelikož se politika a právo nekryjí, nelze ani politické důvody přijetí určité úpravy ztotožňovat s důvody ospravedlňujícími nerovné zacházení s adresáty práva. Převzetí návrhů městských částí nezaručuje, samo o sobě, legitimnost rozdílného zacházení s adresáty právního předpisu. Nevylučuje svévoli na straně městské části, která by se následně převzetím jejího návrhu do obecně závazné vyhlášky přenesla.

36. Stejně tak převzetí návrhů městských částí nevylučuje nerovné zacházení mezi subjekty v jednotlivých částech obce. Rozhodující úroveň pro posuzování diskriminační povahy obecní úpravy je úroveň celé obce. Obec jako celek je tím, kdo má pravomoc loterie na svém území regulovat. Právě obec proto musí zdůvodnit, proč na určitém území stanoví určitý režim odlišný od území jiného. V tomto ohledu může pochopitelně vycházet ze skutečností o místních specifikách od městských částí. V posledku ovšem musí ve vyhlášce zvolit jednotný metr pro posuzování situace na celém obecním území. Rozdíly v jednotlivých částech obce musí ve vyhlášce jako celku vycházet z racionálních důvodů, nikoliv postojem k hazardu či přísností jednotlivých městských částí. Městské části nejsou tím, kdo by měl pravomoc o regulaci hazardu rozhodovat; tímto subjektem je na základě zákona obec [srov. § 50 odst. 4 zákona o loteriích; § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)]. Odůvodnění Prahy a Ostravy pouhým odkazem na požadavky městských částí je proto nedostatečné.

37. Praha mimoto dále vyjmenovává řadu důvodů, které městské části vedly ke vznesení jednotlivých požadavků: na místě nebyly povoleny, případně provozovány, žádné loterie a jiné podobné hry, nemovitost se nacházela v majetku města, provozovna se nacházela v prostorách metra nebo v blízkosti zákonem chráněných budov, u provozovny docházelo k narušování veřejného pořádku nebo byly evidovány stížnosti občanů. Z tohoto množství obecných důvodů ovšem není zřejmé, zda některý z nich, a popřípadě který, naplnila adresa, na které měl stěžovatel provozovnu. Jak uvedl Ústavní soud, soud musí při aplikaci vyhlášky být schopen posoudit, „zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně“ (nález ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, N 151/62 SbNU 315). To ovšem při vyjmenování řady obecných kritérií, jejichž naplnění není samo o sobě v konkrétním případě ověřitelné, není zřejmé. Obec proto musí uvést kritéria, kterými se při úpravě řídila, a to takovým způsobem, že bude v konkrétním případě aplikace kritérií objektivně ověřitelná. Pak teprve bude možné posoudit, zda úprava je souladná s principem rovnosti a zákazem libovůle. Tato kritéria by ideálně měla být uvedena již v doprovodných dokumentech k obecně závazným vyhláškám, ve smyslu c citovaného nálezu lze nicméně akceptovat, i pokud je obce předestřou až následně v soudním řízení.“ 22. V nyní projednávané věci soud proto vyzval obec k doložení kritérií, kterými se ve své úpravě OZV řídila. Takovými kritérii byly podle vyjádření obce Doporučení a Pravidla. Vzhledem k tomu, že se Doporučení nestalo součástí Pravidel a splnění záměru obce, aby nebyly hry provozovány v nemovitostech, které jsou jejím majetkem, zůstalo právě jen poloze „doporučení“ (a pro řešení právní otázky, zda má OZV ve vztahu k provozovně žalobce diskriminační povahu či nikoli se tak stalo irelevantním), zabýval se soud „jen“ otázkou naplnění podmínek stanovených Pravidly. Z důvodů uplatněných MČ Praha 8 v připomínkovém řízení k OZV (dopis starosty a usnesení Rady MČ Praha 8 ze dne 19.7.2013) se jednalo zejména o splnění podmínky vymezené v bodu 2 písm. d) Pravidel, které lze v souladu se stanovisky obou stran sporu shrnout jako požadavek, aby byl v místě provozování této konkrétní herny žalobce a jejím okolí dodržován veřejný pořádek. Bylo tak třeba ověřit, zda byl ve vztahu k provozovně žalobce naplněn důvod uplatněný MČ Praha 8 v připomínkovém řízení k OZV, následně akceptovaný obcí schválením OZV v navrhovaném znění, tj. existence stížností občanů na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu provozovnou žalobce (dále též „stížnosti“). Jinými slovy, zda nejméně v době připomínkového řízení a schválení OZV existovaly takové podklady pro nezařazení provozovny žalobce do přílohy OZV, pročež se nestala místem, kde lze hry provozovat. Z listin předložených k tomu obcí a důkazu provedeného soudem na návrh žalobce vyplynulo, že Policie v období od r. 2012 a dále eviduje na této adrese 9 událostí, z toho 7 událostí jsou přestupky na úseku pobytu cizinců, u 2 událostí se jedná o vypátrání celostátně hledaných osob, výskyt trestné činnosti, případné narušování veřejného pořádku či nočního klidu policie neeviduje (sdělení Policie ze dne 5.1.2018). Dopis tajemníka Úřadu MČ Praha 8 ze dne 8.1.2018 pouze shrnuje historický exkurs vývoje právní úpravy regulace hazardu na území MČ Praha 8, popsaný již obcí, aniž by konkrétně odůvodnil narušování veřejného pořádku provozovnou žalobce a tedy důvod jejího nezařazení do přílohy OZV. Průkazem o tom, že provozovna žalobce nebyla právem pro stížnosti zařazena do přílohy OZV, se nestala ani odpověď MČ Praha 8, odboru právních služeb, ze dne 11.12.2017, na žádost žalobce o poskytnutí informace týkající se „podaných stížností třetími osobami ohledně narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu“. Z odpovědi totiž vyplynulo, že v letech 2011, 2012 a 2013 nebyla evidována žádná stížnost na narušování veřejného pořádku a rušení nočního klidu provozovateli na uvedené adrese s tím, že tato skutečnost byla ověřena v evidencích bývalého živnostenského odboru a odboru občanskoprávního Úřadu MČ Praha 8. Lze tak uzavřít, že žalovaný ve vztahu k provozovně žalobce neprokázal splnění kritérií, které si obec sama v Pravidlech stanovila pro nezařazení provozovny žalobce do přílohy OZV, kde jsou uvedena místa, na nichž lze hry provozovat. Zrušení povolení u provozovny žalobce na podkladě OZV, která je ve vztahu k žalobci diskriminační, neboť z ní nejsou zřejmé objektivní důvody, pro které je žalobci provoz her na dané adrese zapovězen, je proto nezákonné. Uvedené platí tím spíše, že se vedle provozovny žalobce nachází provozovna jiného subjektu provozujícího na území obce hry regulované OZV a tento subjekt ve stejné ulici jen o jeden dům dále hry podle OZV legálně provozuje, neboť je v její příloze uveden. Obec tak zařazením provozovny žalobce, respektive domu, v níž se provozovna nachází, do textu vyhlášky jednala libovolně a diskriminačně. Žalovaný, který při zrušení povolení provozovně žalobce z takové OZV vycházel, pak zatížil své rozhodnutí nezákonností, která musela vést ke zrušení jeho rozhodnutí soudem.

23. Soud proto žalobou napadené rozhodnutí pro nezákonnost podle ust. § 78 odst. 1, 4, 5 s.ř.s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V něm bude žalovaný vázán právním názorem soudu, který ve zrušujícím rozsudku vyjádřil.

24. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce byl ve sporu úspěšný, soud mu proto přiznal náhradu nákladů řízení, kterou jsou tvořeny náklady na zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč, a náklady právního zastoupení za 8 x HÚ po 3 100 Kč (převzetí a příprava zastoupení, podání žaloby, 4x vyjádření k podání žalovaného nebo HMP, 2 x účast u ú.j. dle § 11 odst. 1 písm. a), d) advokátního tarifu), 8 x režijní paušál po 300 Kč (! 13 odst. 3 advokátního tarifu), cestovné ve výši 2 659 Kč a 2 746 Kč (jízdné za dvě cesty k ú.j.), 2 x 1 000 Kč za promeškaný čas cestou na dvě ú.j., DPH jehož je zástupce žalobce plátcem, tedy celkem 44 872 Kč.

Poučení