č. j. 5A 44/2011 - 46

Rubrum

Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 2.11.2010, Sp. zn. /Ident.: 2010/388/LO J/HBO, zn: LOJ/3981/2010 se zrušuje a věc se žalované v r a c í k dalšímu řízení

Výrok

Žalobce podal žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž byla žalobci uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč za porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Podle výroku napadeného rozhodnutí se žalobce porušení uvedeného ustanovení dopustil dne 7. února 2010 od 21:40 hod. na programu CINEMAX odvysíláním pořadu Sejmi Eso, který obsahoval násilné scény (scény, v nichž jsou divákům představováni: nájemný vrah Pasqual Acosta - klipově natočené záběry z jím prováděného mučení, kdy je slyšet zoufalý křik mučeného, záběr části obličeje plného krve, utrpení a v další scéně je nahé mužské tělo opalováno plamenometem; bratři Tremorové jako nájemní neonacističtí zabijáci, kteří po vystřílení podniku zabili sedm a zranili 28 osob; Laszlo Soot při střelbě ze samopalů do skupiny lidí; dále scéna, ve které dojde k postřílení skupiny kolem Jacka Dupreea bratry Tremory; scéna vraždění Pasquala Acosta bodákem; scéna, kdy Laszlo převlečený za člena Israelovy ochranky zastřelí,kolegu" - muž ztuhne a s chrčením se začne potácet, pak se pomalu otočí a další střelba jej smete; scéna zachycující přestřelku ve výtahu mezi agentem FBI a Pasqualem Acostou; scéna zobrazující bitku tří bratrů neonacistů, při které dochází k masakru řetězovou pilou, rozsáhlému stříkání krve) způsobilé svou brutalitou a nedostatkem morálního poučení (z pořadu nevyplývá, že zlo dojde potrestání), ohrozit psychický a mravní vývoj dětí a mladistvých. Ohrožení spočívá zejména v možném posilování stávajících kognitivních a behaviorálních struktur u dětí sjiž existující dispozicí k agresi a naproti tomu u citlivých a úzkostných jedinců může dojít ke znecitlivění vůči násilí, vzniku úzkostného pohledu na svět, ke zvýšení tolerance k násilí či k bagatelizaci následků agrese, či se u dětí může objevit psychický otřes například ve formě poruch spánku (živé sny). Žalovaná v odůvodnění rozhodnutí uvedla, že předmětný pořad je holandských serverem Kijkwijzerem hodnocen symboly vyjadřujícími skutečnost, že film je nevhodný pro děti a mládež do 16 let, obsahuje prvky násilí a vulgarismy. Americká asociace MPAA film hodnotí písmenem R pro „značně krvavé násilí", vulgarismy a příležitostnou nahotu a užívání drog. Žalovaná uvedla i hodnocení jiných zemí a konstatovala, že pořad obsahuje velké množství násilných scén natočených často videoklipovým způsobem Ve snímku jde o to jednoduchou dějovou linkou propojit velké množství nájemních vrahů a policistů a připravit jim cestu k tomu, aby se v poslední třetině mohli krvavě střetnout. Žalovaná pak v odůvodnění rozhodnutí podrobně popsala jednotlivé scény, které byly v rámci správního řízení specifikovány jako ohrožující a uvedla i dobu jejich odvysílání, a to 12:19; 13:13; 58:45 a 01:15:

35. Konstatovala, že účastník byl již v minulosti upozorňován na porušení ustanovení § 32 odst. 1 písm g) zákona o vysílání, a to v českém vysílání programu HBO. Uvedla, že vydala upozornění pod sp. zn. 2009/341/fol/HBO za typově shodné porušení zákona spočívající v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení a smrti (film Hadi v letadle). Dne 14.5.2010 proto žalovaná zahájila v předmětné věci správní řízení. Účastník ve svém vyjádření k zahájení správního řízení vydané upozornění zpochybnil s tím, že se u něj uvádí přístupnost od 12 let a tedy podle jeho názoru mohlo být vysíláno před 22.00 hod. Nesouhlasí s tím, že upozornění vydané provozovateli lze vztáhnout na všechny jím provozované programy. Za relevantní považoval pouze části předmětného pořadu odvysílané před 22.00 hod a nikoli scény následující a vyjádřil svůj názor, že,,klipové" zpracování zeslabuje vliv scén. Žádal, aby bylo v zato v úvahu, že program Cinemax je nabízen na tzv. „a la carte" bázi, tedy rodiče sami rozhodnou, zda jej přikoupí, z čehož zároveň vyplývá jeho menší sledovanost. Dále žádal vzít v úvahu to, že pořad byl odvysílán v hodině blízké 22. hodině. Žalovaná poukázala na to, že pro řádné posouzení věci byla vypracována další analýza pořadu, o čemž byl účastník zpraven a byl pozván na provádění důkazu zhlédnutím záznamu předmětného pořadu a byl vyzván k vyjádření Účastník v dalším svém vyjádření mimo jiné namítl, že předchozí upozornění bylo vydáno bez analýzy a bez zhlednutí Radou, lhůta k nápravě,,ihned" je nepřiměřená, upozornění nebylo vydáno ve správním řízení Dále žalovaná uvedla, že na svém 21. zasedání dne 2. a 3.11.2010 provedla důkaz zhlednutím předmětného pořadu, jehož se účastník neúčastnil a o věci uvážila takto: K námitkám účastníka vzneseným v průběhu řízení žalovaná uvedla toto: Označení pořadu „od 12 let" značí, že účastník si byl vědom jeho nevhodnosti pro nejmladší diváky, přesto pořad, k němuž se vztahuje předchozí upozornění, zařadil v čase mezi 6.00 a 22.00 hod. Ve vydaném upozornění bylo odůvodněno, proč byl pořad vyhodnocen jako ohrožující děti a mladistvé. Upozornění na porušení zákona může být vztaženo k jednomu provozovateli napříč jeho programy, z rozsudku 4 As 34/2007 - 29 vyplývá, že soud uvažuje o provozovateli jako o celistvé osobě. Jde o to, aby provozovatel nebyl trestán za něco, čeho si není vědom. Účastník jako provozovatel programu HBO i programu Cinemax byl upozorněn dostatečně. Ke lhůtě „ihned" žalovaná uvedla, že nápravu vzhledem k již odvysílanému pořadu nelze očekávat, tedy lze pouze požadovat, aby účastník ihned přestal zařazovat ohrožující pořady před 22. hodinou. Z obsahu předchozího upozornění je zřejmé, že pořad byl zhlédnut, v upozornění je pořad podrobně popsán, upozornění obsahuje i úvahy, k nimž Rada dospěla. Nelze tvrdit, že úvahy Rady jsou vytvářeny pracovníky Úřadu Rady nezávisle na vůli Rady. Úřad Rady je výkonným orgánem Rady, která je kolektivním orgánem (nález

IV. ÚS 946/09). Podle současné judikatury není upozornění podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. správním rozhodnutím, proto není vydáváno v rámci správního řízení. Zákon neurčuje, že je třeba rozlišovat mezi ohrožujícími prvky odvysílanými před a po 22. hodině, mluví o pořadu jako celku, nelze očekávat, že by děti a mladist ví v zaujetí scénami, které sledují, televizní přijímač vypnuli úderem 22. hodiny. Tzv. klipové zpracování nelze považovat za zeslabující druh zpracování. U dětí a mladistvých je naopak populární a oprávněně lze předpokládat, že jeho užití pořad zatraktivní. Fakt, že program Cinemax je nabízen na tzv „a la carte" bázi zákon nestanoví jako kritérium pro trestnost, případně výši sankce. K uvedenému lze přihlédnout pouze v rámci kritéria sledovanosti coby kritéria určujícího výši sankce. Stejně tak zákon nezná pojem „doba blízká 22. hodině". Dále žalovaná poukázala na čl. 7 odst. 2 Evropské úmluvy o příhraniční televizi, podle něhož všechny části programů, které by mohly poškozovat fyzický, psychický či morální vývoj dětí a dospívajících, nesmějí být zařazovány do vysílání v čase, kdy je pravděpodobné, že by je tyto osoby mohly sledovat. Uvedla, že tato podmínka je přímo aplikovaná v ustanovení § 32 odst. 1 písm g) zákona č. 231/2001 Sb. Dále žalovaná s podrobným odůvodněním definovala pojmy „děti" a „mladiství", se závěrem, že jde o všechny osoby ve věku do 18 let. Pojem „ohrožení fyzického, psychického nebo mravního vývoje" definovala jako případnou možnou odchylku z normálního (běžného, obvyklého, průměrného) vývoje jedince v důsledku zhlédnutí pořadu, k níž ale fakticky ani nemusí dojít. Podle žalované v daném případě došlo k ohrožení psychického a mravního vývoje dětí a mladistvých, a to scénami, které popsala pod bodem 1 - 7. Uvedla, že ohrožení spočívá zejména v možném posilování stávajících kognitivních a behaviorálních struktur u dětí s již existující dispozicí k agresi a naproti tomu u citlivých a úzkostných jedinců může dojít ke znecitlivění vůči násilí, vzniku úzkostného pohledu na svět, ke zvýšení tolerance násilí či k bagatelizaci následků agrese, či se u dětí může objevit psychický otřes například ve formě poruch spánku (živé sny). Žalobce tedy porušil ustanovení § 32 odst. 1 písm g) zákona. Na porušení tohoto ustanovení byl účastník již v minulosti upozorněn, a to upozorněním sp. zn. 2009/341/fol/HBO, které bylo vydáno za typově shodné porušení zákona spočívající v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení i smrti (film Hadi v letadle). Žalovaná pak podrobně odůvodnila i výši uložené pokuty 100 000,- Kč. Uvedla, že podle § 60 odst. 3 písm. d) zákona lze uložit pokutu od 20 000,- Kč do 10 000 000,- Kč. Podle § 61 odst. 2 zákona se přihlíží k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání a provozovatele převzatého vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Podle § 61 odst. 3 zákona Rada stanoví výši pokuty podle závažnosti věci, míry zavinění a s přihlédnutí, rozsahu, typu a dosahu závadového vysílání a k výši případného finančního prospěchu. Ke kritériu „povaha vysílaného programu" žalovaná konstatovala, že jde o placený filmový televizní program vysílaný 24 hodin denně určený pro všechny skupiny diváků a primárně zaměřený na produkci hollywoodských studií. K „postavení provozovatele na mediálním trhu" žalovaná uvedla, že společnost HBO Česká republika je provozovatelem televizního vysílání prostřednictvím kabelových systémů družice, podle výroční zprávy v roce 2009 hospodařila se ziskem 198 562 000,- Kč a právě program Cinemax je jedním z programů majících rozhodující vliv na zisk. K „odpovědnosti provozovatele vůči divácké veřejnosti" žalovaná uvedla, že ji lze posuzovat jako nižší ve srovnání s celoplošnými provozovali a to s ohledem na charakter vysílání, tj. nutnost uzavřít zákaznickou smlouvu. K „rozsahu, typu a dosahu vysílání" žalovaná uvedla, že vysílání programu je limitované nutností uzavřít zákaznickou smlouvu, žalované nejsou známa čísla sledovanosti, proto namísto sledovanosti přihlédla k omezení příjmu, tj. k nutnosti podpisu zákaznické smlouvy. K „závažnosti věci" žalovaná uvedla, že jde o závažný správní delikt, a to s ohledem na míru brutality, realističnost záběrů, absenci vítězství dobra nad zlem. Zopakovala, v čem spočívá ohrožení chráněné skupiny (dětí a mladistvých). Konstatovala, že účastník byl v minulosti v souladu s § 59 odst. 1 zákona upozorněn na porušení § 31 odst. 3 zákona, upozornění však nemělo zamýšlený efekt. Dále uvedla, že ke zvýšení závažnosti věci podle žalované značně přispívá „zjištění Rady (viz výše), že předmětný pořad je hodnocen jako nevhodný pro děti a mladistvé, obsahuje vulgarismy, nahotu a násilí a užívání drog značným počtem zahraničních mediálních regulátorů". K „míře zavinění" žalovaná uvedla, že odpovědnost provozovatele je objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, proto žalovaná míru zavinění nehodnotila. K „finančnímu prospěchu" pak uvedla, že konkrétní výši nelze prokázat, proto toto kritérium nemá vliv na výši pokuty. Dále konstatovala, že pokutu lze uložit ve výši od 20 000,- Kč do 10 000 000,- Kč, žalovaná s ohledem na shora uvedené se rozhodla pro uložení pokuty ve výši 1% hodní zákonné sazby, tj. 100 000,- Kč. Žalobce v žalobě předně namítl, že k upozornění vydanému pod č.j. 2009/341/fol/HBO týkajícímu se pořadu „Hadi v letadle" nelze přihlížet, neboť upozornění podle § 59 odst. 1 zákona lze vydat pouze tehdy, pokud skutečně dojde k porušení zákona, zakládá povinnosti provozovateli vysílání, je správním rozhodnutím a musí být vydáno ve správním řízení. V rámci správního řízení pak musí žalovaná provést důkazy včetně zhlédnutí pořadu, což v případě předmětného upozornění neučinila. I pokud by upozornění nemuselo být vydáno ve správním řízení ve formě správního rozhodnutí, musí v každém případě být založeno na spolehlivém zjištění, že došlo k porušení zákona, takové zjištění mohla žalovaná učinit pouze zhlédnutím pořadu na svém zasedání, což se podle žalobce v případě pořadu „Hadi v letadle" nestalo. Žalovaná vycházela pouze z podkladů připravených Úřadem žalované, pokud by pořad zhlédla, pak by se tato skutečnost objevila v zápisu z jednání žalované. Navíc lhůta k nápravě „ihned" je podle žalobce v rozporu s § 59 zákona. Otázku, zda se upozornění musí týkat povinnosti na stejném či na kterémkoli z programů provozovatele vysílání, ponechává žalobce na úvaze soudu, poukázal však na možné znevýhodnění provozovatelů vysílání, kteří vysílají více programů na základě více licencí. Odkaz žalované na nález ÚS 946/09 považuje žalobce za nepřípadný, neboť uvedený nález se týká běhu lhůt a nelze z něho dovozovat, zda žalovaná musí pořad zhlédnout či zda postačí, aby tak učinil Úřad žalované. Žalobce dále namítl, že označení pořadu jako nevhodného pro děti mladší 12 let neznamená, že jde o pořad způsobilý ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Za zcela zásadní žalobce považuje výklad ustanovení § 32 odst. 1 písm g) zákona o vysílání. Podle žalobce je uvedené ustanovení třeba vykládat tak, že pořad, jehož „závadný obsah" je vysílán až po 22. Hodině, nikoli však před 22. hodinou, není pořadem, na který se vztahují omezení tohoto ustanovení. V rozporu se smyslem tohoto ustanovení je výklad, podle něhož by žalovaná mohla provozovatele vysílání trestat za to vysílání tříhodinového filmu, který začne v 21.30 hod a v jehož závěru, tj. po půlnoci, budou scény ohrožující vývoj. Účelem uvedeného ustanovení je to, aby před 22. hodinou nebyl vysílán obsah, který může ohrozit vývoj, proto jsou relevantní pouze ty scény pořadu, které byly uvedeny před 22. hodinou. Interpretace žalované by teoreticky byla možná pouze při použití doslovného (gramatického) výkladu uvedeného ustanovení. S přihlédnutím k různým možnostem výkladu a k účelu ustanovení však měla žalovaná dané ustanovení vykládat ve prospěch regulovaného subjektu. Proto měla posuzovat pouze scény odvysílané před 22. hodinou. To by se mělo promítnout do výše uložené pokuty, pokud by k porušení uvedeného ustanovení skutečně došlo. Zákon sice nezná pojem „doba blízká 22. hodině", vysílání v této době však má zásadní dopad na „dosah" vysílání ve vztahu k dětem a mladistvým, protože rodiče již mohou efektivně kontrolovat, co jejich děti sledují. Dosah vysílání je při tom jedno z kritérií pro stanovení výše pokuty (§ 61 odst. 3). Podle žalobce klipové zobrazení násilných scén, kdy jsou tyto scény zobrazeny často bez detailních záběrů a pouze náznakově, má méně škodlivý vliv,což je dáno zastřeností scén. Žalobce namítl, že však popis žalované nerozlišuje mezi tím, kdy jsou scény otevřené a zřetelné a kdy zastřené a jde pouze o náznaky děje. Klipové zpracování může připadat některým divákům atraktivnější, což však nebezpečí ohrožení nezvyšuje. Dále žalobce vznesl námitky proti výši stanovené pokuty. Namítl, že žalovaná se vůbec nezmínila, jakým způsobem vzala v úvahu kritérium „povaha vysílaného programu", rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné. Zákon jako jedno z kritérií stanoví,postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu se zřetelem jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, kultury, výchovy a zábavy". Toto kritérium je nutné posuzovat jako celek, nikoli z něho činit několik samostatných kritérií. Žalovaná se však samostatně zabývala postavením provozovatele na mediálním trhu - tedy posuzovala neexistující kritérium. Odpovědnost vůči divácké veřejnosti měla být posouzena v rámci výše uvedeného kritéria, žalobce přitom souhlasí s žalovanou, že odpovědnost žalobce je nižší než u provozovatelů celoplošného vysílání (což žalovaná zřejmě chtěla říci). Ke kritériu „rozsah, typ a dosah vysílání" žalobce namítl, že dosah vysílání ve vztahu k dětem a mladistvým byl snížen tím, že začátek pořadu nastal krátce před 22 hodinou,tj. po 21.40 ho d. Pokud pořad obsahoval ohrožující scény, pak tento stav trval měně než 20minut, neboť ke scénám vysílaným po 22. hodině nemělo být přihlíženo. Ke kritériu „závažnost věci" žalobce uvedl, že závažnost je snižována tím, že šlo o krátký časový okamžik, v němž mohl být zákon porušen. K hodnocení kritéria „míra zavinění" nemá žalobce námitek. Ke kritériu „finanční prospěch" žalobce uvedl, že vysíláním pořadu mu finanční prospěch nevznikl ani zprostředkovaně, neboť program Cinemax nevysílá reklamy. Konečně žalobce namítl, že pokuta byla uložena ve výši pětinásobku dolní sazby, výši pokuty žalovaná odůvodnila odkazem „na shora uvedené", aniž by uvedla, jak daná kritéria hodnotila ve svém souhrnu a proč vlastně došla k výši pokuty, kterou uložila. Žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí jako nepřezkoumatelné zrušil a uložil žalované povinnost nahradit žalobci náklady řízení. Žalobce soudu předložil Upozornění na porušení zákona, sp. Zn.: 2009/341/FOL/HBO ze dne 10.3.2009 vydané podle § 59 odst. 1 zákona. Jde o upozornění na porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona odvysíláním pořadu Hadi v letadle dne 24.11.2008 ve 20.00 hod na programu HBO; upozorněním byla stanovena lhůta nápravě ihned. V Upozornění se uvádí, že byl posuzován záznam českého odvysílaného pořadu poskytnutý provozovatelem. Bylo zjištěno, že pořad obsahoval záběry, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Upozornění pak obsahuje podrobný popis jednotlivých pasáží a jejich podrobný rozbor. Stejný popis jednotlivých pasáží filmu Hadi v letadle a jejich podrobný rozbor, na jejichž základě bylo vydáno upozornění sp. Zn. 2009/341/FOL/HBO, pak uvedla žalovaná ve vyjádření k žalobě. Nesouhlasila s názorem žalobce, že upozorněním se ukládají povinnosti a proto je vydáváno ve správním řízení formou správního rozhodnutí. Zde poukázala na judikaturu, např. rozsudek Městského soudu v Praze 8 Ca 238/2007. Uvedla, že je mylná domněnka žalobce, že i mimo správní řízení je nutné provádět formální úkony podle správního řádu, konkrétně dokazování s vyhotovením protokolu. Žalovaná poukázala na to, že podle ustálené judikatury není upozornění správním rozhodnutím a nepodléhá soudnímu přezkumu. S ohledem na podrobný rozbor obsahu pořadu („Hadi v letadle ") nelze podle žalované pochybovat o vědomosti žalované o obsahu pořadu. V nálezu ÚS 946/09 je ostatně, byť v souvislosti s během lhůt, dovozena naprostá propojenost kolektivního orgánu Rady a jejího výkonného orgánu - Úřadu. Žalovaná uvedla, že se však na svém zasedání se záznamem pořadu seznámila. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 4 As 34/2007-29 uvedla, že soud uvažuje o provozovateli jako o celistvé osobě, upozornění má preventivní povahu, jde o to, aby provozovatel nebyl trestán za něco, čeho si není vědom Upozornění na porušení zákona proto musí být vztaženo k provozovateli napříč jeho programy. Žalobce jako provozovatel programu HBO i programu Cinemax byl dostatečně upozorněn a byla mu dána lhůta nápravě jeho chování. Pořad byl již odvysílán, ve vztahu k němu nelze nápravu očekávat, již událé nelze vzít zpět. Lze pouze žádat, aby vzhledem k dětem a mladistvým provozovatel ihned přestal zařazovat ohrožující pořady před 22. hodinou. Žalovaná trvá na svém výkladu ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona, tedy na tom, že zákon nerozlišuje mezi ohrožujícími prvky pořadu odvysílanými před 22. a po 22. hodině. Zákon ukládá žalované, jaká kritéria má vzít v úvahu při stanovení výše sankce. Co bude obsahem těchto kritérií a jakým způsobem to ovlivní výši sankce, je jen na posouzení žalované. Správní úvaha žalované podléhá soudnímu přezkumu jen co do své přezkoumatelnosti Správní úvaha žalované v napadeném rozhodnutí je přezkoumatelná a zákonná. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Při ústním jednání před soudem zástupce žalobce trval na podané žalobě a důvodech v ní uvedených. Namítl, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné ve výši pokuty a již proto by mělo být zrušeno. Není totiž zřejmé, jak žalovaná hodnotila jednotlivá kritéria pro výši pokuty, jak požaduje Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 7 As 143/2011. Žádal, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení a aby žalobci přiznal náhradu nákladů řízení za soudní poplatek a za právní zastoupení advokátem, a to za tři úkony právní služby dle advokátního tarifu. Zástupce žalované trval na vyjádření k podané žalobě a žádal zamítnutí žaloby s tím, že žalované náklady řízení před soudem nevznikly. Z podnětu podané žaloby soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, jimiž je vázán, a vycházel při tom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ust. § 75 odst. 1, 2 s.ř.s. K jednotlivým žalobním námitkám soud uvádí toto: Napadeným rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta za porušení § 32 odst. 1 písm g) zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání (zákon o vysílání). Podle uvedeného ustanovení ve znění účinném do 31.12.2010 je provozovatel vysílání povinen nezařazovat v době od 06.00 hodin do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Žalobce v žalobě předně namítl, že k předchozímu upozornění vydanému pod sp. zn. 2009/341/Fol/HB0 nelze přihlížet, a to proto, že upozornění musí být vydáno ve správním řízení formou správního rozhodnutí, musí být založeno na spolehlivém zjištění, které lze učinit pouze zhlédnutím pořadu žalovanou, přičemž lhůta „ihned" stanovená předmětným upozorněním je v rozporu se zákonem. Podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. jestliže provozovatel vysílání a provozovatel převzatého vysílání porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, upozorní jej Rada na poruše ní tohoto zákona a stanoví mu lhůtu k nápravě. Podle odstavce 2) délka lhůty k nápravě musí být přiměřená charakteru porušené povinnosti. Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že uvedené předchozí upozornění bylo vydáno za typově shodné porušení zákona, které spočívalo v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení i smrti. Podle usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 3.4.2012, č.j. 6 As 26/2010-101,předchozí upozornění podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. je s výjimkou případů podle § 59 odst. 4 tohoto zákona nutnou podmínkou postihu za další obdobné jednání. Teprve dostane-li se provozovateli takového upozornění, lze jej za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehož protiprávnost byl upozorněn, postihnout ". V dané věci žalobce nenamítal, že v předmětné věci pokuta nebyla uložena za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehož závadnost byl upozorněn; proto soud z tohoto pohledu věc nepřezkoumával. Žalobní námitka, že v případě upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání jde o správní rozhodnutí, které musí být vydáno ve správním řízení, není důvodná. Městský soud vychází v této otázce z judikatury Nejvyššího správního soudu. Např. v rozsudku č.j. 7 As 20/2011 ze dne 6.4.2011 Nejvyšší správní soud k charakteru upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání uvedl, že smyslem tohoto ustanovení je zajistit, aby provozovatel nebyl trestán za deliktní jednání, jehož si nebyl vědom. Podstatou upozornění je předání určité informace s tím, že není rozhodující, jakou formou k němu dojde. Nejvyšší správní soud rovněž uvedl, že upozornění vydané podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání nezakládá, nemění, neruší ani závazně neurčuje práva a povinnosti, poskytuje informaci provozovateli vysílání, že se dopustil deliktního jednání, pro které hned napoprvé nebude zahájeno správní řízení. Plní tedy preventivní funkci tím, že umožňuje provozovateli vysílání, aby se deliktního jednání do budoucna vyvaroval, aniž by nyní byl sankcionován. Nedbá-li však tohoto upozornění, může být za typově shodné jednání v budoucnu již potrestán. Výslovně pak konstatoval, že upozornění je úkonem správního orgánu mimo správní řízení. Je-li účelem upozornění zajistit, aby provozovatel nebyl trestán za jednání, jehož si nebyl vědom, pak je zapotřebí vydané upozornění vztáhnout k danému provozovateli napříč jeho programy. Z tohoto pohledu by v případě pořadu, který žalobce vysílal na svém programu Cinemax, bylo postačující upozornění vydané ve vztahu k pořadu, který žalobce vysílal na svém programu HBO. Soud nemá za to, že by tímto postupem byl žalobce znevýhodněn oproti provozovatelům vysílajícím jediný program na základě jediné licence; ostatně ani žalobce v žalobě konkrétně neuvedl, v čem by takové znevýhodnění mělo spočívat. Soud souhlasí s žalobcem v tom, že upozornění vydané podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání musí být založeno na spolehlivém zjištění. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3.4.2012, č.j. 7 As 57/2010-82, Rada pro rozhlasové a televizní vysílání provádí jednotlivé důkazy při ústním jednání; provádí-li dokazování ohledáním výjimečně mimo ústní jednání promítnutím audiovizuálního záznamu, musí být o provedení tohoto důkazu vyhotoven protokol podle § 18 správního řádu z roku 2004. Rozšířený senát v usnesení mimo jiné uvedl, že promítnutí audiovizuálního záznamu je specifickým případem ohledání ve smyslu § 54 správního řádu a při provádění takového důkazu mimo ústní jednání tedy musí být vyhotoven protokol podle § 18 správního řádu Protokolace prováděných důkazů je významnou procesní zárukou, formální garancí dokazování. Dokazování není možné, až na zákonem stanovené výjimky, provádět utajeným kabinetním způsobem. Protokol o promítnutí audiovizuálního záznamu je objektivním popisem přímého pozorování, obsahuje souhrn formálních údajů - místo, čas a označení úkonů, identifikaci přítomných osob, vylíčení průběhu předmětných úkonů a další náležitosti. Analýza zvukově - obrazového záznamu pořadu zpracovaná pracovníky Úřadu žalované má charakter pouze servisního shrnujícího materiálu, který je pouze zprostředkovaný. Ohledání však ze své definice vyžaduje přímé, bezprostřední, smyslové pozorování samotným kolegiálním správním orgánem, tedy jednotlivými volenými členy Rady, kteří následně rozhodují Bezprostřednost a přímost pozorování je nenahraditelným rysem v řízení před Radou a není možné se mu vyhnout odkazem na zprostředkovanou analýzu, aniž by členové Rady záznam viděli na vlastní oči Členové Rady své funkce vykonávají osobně, pro jejich výkon nesmějí přijímat žádné pokyny či instrukce a je zcela zásadní, aby v rámci řízení rozhodovali osobně. Městský soud v Praze vychází ze závěrů rozšířeného senátu NSS a má proto za to, že i v případě upozornění vydaného dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání, byť toto upozornění není správním rozhodnutím vydávaným ve správním řízení, je zapotřebí doložit, že Rada pořad, ve vztahu k němuž upozornění vydala, skutečně osobně zhlédla a obsah pořadu posuzovala na základě přímého, bezprostředního osobního posouzení. Vydává -li Rada upozornění dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání, musí tak učinit na podkladě spolehlivého zjištění, jímž může být pouze zjištění osobní a nezprostředkované. V předmětné věci však není obsahem spisu doloženo tvrzení žalované, že pořad Hadi v letadle, ve vztahu k němuž vydala upozornění sp. zn. 2009/341/Fol/HBO, členové Rady skutečně osobně zhlédli. Oproti tomu soud neshledal jako důvodné námitky vztahující se k lhůtě k nápravě „ihned" obsažené v předmětném upozornění sp. zn. 2009/341/FOL/HBO. Nápravu ve vztahu k již odvysílanému pořadu zjednat nelze, lhůta „ihned" tedy má zamezit opakovanému jednání, které vykazuje v podstatných rysech znaky jako to, na jehož protiprávnost byl žalobce upozorněn. K tvrzení žalobce, že tzv. "klipové" zpracování násilných scén nezvyšuje nebezpečí ohrožení, soud poukazuje na to, že žalovaná nepřijala závěr opačný a nevycházela ze závěru, že by „klipové" zpracování ohrožení zvyšovalo. O tzv.,klipovém" zobrazení násilných scén pojednává pouze ta část napadeného rozhodnutí, v níž se žalovaná vypořádává s námitkami účastníka vznesenými ve správním řízení, v úvaze o výši pokuty již žalovaná „klipový" způsob zpracování násilných scén nehodnotí. Jako důvodnou soud posoudil žalobní námitku, že žalobce mohl být postižen za porušení § 32 odst. 1 písm g) zákona o vysílání jen ve vztahu k těm scénám pořadu „Sejmi eso" ohrožujícím fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, které byly odvysílány před 22.00 hodinou. Výklad žalované, že zákon hovoří o pořadu jako celku a nerozlišuje mezi ohrožujícími prvky odvysílanými před 22.00 hodinou a po 22.00 hodin, soud nepokládá za správný, neboť podle soudu odporuje účelu uvedeného zákonného ustanovení. Účelem ustanovení § 32 odst. 1 písm g) zákona o vysílání je, aby v době před 22.00 hodinou vysílání neohrožovalo fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. V rozporu s tímto ustanovením jsou tedy podle soudu jenom ty „ohrožující" scény konkrétného pořadu, které byly odvysílány před 22.00 hodinou. Žalovaná tedy podle soudu pochybila, pokud žalobci uložila pokutu za všechny scény předmětného pořadu, které podle žalované ohrožují fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Na tom nic nemění fakt, že z popisu „ohrožujících" scén, který obsahuje i časový údaj, lze odvodit, které z těchto scén byly odvysílány před 22.00 a které po 22.00 hodině. Pokuta byla uložena za všechny popsané scény, tj. i za ty, které byly vysílány až po 22. hodině a tato skutečnost se nutně odrazila ve výši uložené pokuty. Protože soud shledal podanou žalobu částečně důvodnou, napadené rozhodnutí podle § 78 odst. 1, 4 s.ř.s. zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení. S ohledem na důvody, pro které bylo rozhodnutí zrušeno, se soud nezbýval žalobními námitkami směřujícími do výše uložené pokuty. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. a úspěšnému žalobci přiznal náhradu za soudní poplatek ve výši 2000,- Kč a náhradu za právní zastoupení žalobce advokátem ve výši 8.640,- Kč, a to za tři úkony právní služby po 2100,- Kč - převzetí věci, sepsání žaloby a účast u jednání před soudem, a za tři související paušální poplatky po 300,- Kč, podle §§ 7, 9 odst. 3 písm. f) a 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb., po zvýšení o 20% DPH. Náklady řízení celkem jsou tedy ve výši 10.640,- Kč.