Číslo jednací: 5A 44/2011 - 66-72

Rubrum

I. Žaloba se z a m í t á.

Výrok

O d ů v o d n ě n í: Žalobce podal žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž byla žalobci uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč za porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále „zákon o vysílání" nebo „zákon"). Podle výroku napadeného rozhodnutí se žalobce porušení uvedeného ustanovení dopustil odvysíláním pořadu Sejmi Eso, který obsahoval násilné scény (scény, v nichž jsou divákům představováni: nájemný vrah Pasqual Acosta – klipově natočené záběry z jím prováděného mučení, kdy je slyšet zoufalý křik mučeného, záběr části obličeje plného krve, utrpení a v další scéně je nahé mužské tělo opalováno plamenometem; bratři Tremorové jako nájemní neonacističtí zabijáci, kteří po vystřílení podniku zabili sedm a zranili 28 osob; Laszlo Soot při střelbě ze samopalů do skupiny lidí; dále scéna, ve které dojde k postřílení skupiny kolem Jacka Dupreea bratry Tremory; scéna vraždění Pasquala Acosta bodákem; scéna, kdy Laszlo převlečený za člena Israelovy ochranky zastřelí „kolegu" - muž ztuhne a s chrčením se začne potácet, pak se pomalu otočí a další střelba jej smete; scéna zachycující přestřelku ve výtahu mezi agentem FBI a Pasqualem Acostou; scéna zobrazující bitku tří bratrů neonacistů, při které dochází k masakru řetězovou pilou, rozsáhlému stříkání krve) způsobilé svou brutalitou a nedostatkem morálního poučení (z pořadu nevyplývá, že zlo dojde potrestání), ohrozit psychický a mravní vývoj dětí a mladistvých. Ohrožení spočívá zejména v možném posilování stávajících kognitivních a behaviorálních struktur u dětí s již existující dispozicí k agresi a naproti tomu u citlivých a úzkostných jedinců může dojít ke znecitlivění vůči násilí, vzniku úzkostného pohledu na svět, ke zvýšení tolerance k násilí či k bagatelizaci následků agrese, či se u dětí může objevit psychický otřes například ve formě poruch spánku (živé sny). Pořad Sejmi eso byl odvysílán dne 7. února 2010 od 21:40 hod. na programu CINEMAX. V odůvodnění rozhodnutí žalovaná uvedla, že předmětný pořad je holandských serverem Kijkwijzerem hodnocen symboly vyjadřujícími skutečnost, že film je nevhodný pro děti a mládež do 16 let, obsahuje prvky násilí a vulgarismy. Americká asociace MPAA film hodnotí písmenem R pro „značně krvavé násilí", vulgarismy a příležitostnou nahotu a užívání drog. Žalovaná uvedla i hodnocení jiných zemí a konstatovala, že pořad obsahuje velké množství násilných scén natočených často videoklipovým způsobem. Ve snímku jde o to jednoduchou dějovou linkou propojit velké množství nájemních vrahů a policistů a připravit jim cestu k tomu, aby se v poslední třetině mohli krvavě střetnout. Podrobně popsala jednotlivé scény, které byly v rámci správního řízení specifikovány jako ohrožující a uvedla i dobu jejich odvysílání, a to 12:19; 13:13; 58:45 a 01:15:

35. Konstatovala, že účastník byl již v minulosti upozorňován na porušení ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání, a to v českém vysílání programu HBO. Uvedla, že vydala upozornění pod sp. zn. 2009/341/fol/HBO za typově shodné porušení zákona spočívající v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení a smrti (film Hadi v letadle). Dne 14.5.2010 proto žalovaná zahájila v předmětné věci správní řízení. Účastník ve svém vyjádření k zahájení správního řízení vydané upozornění zpochybnil s tím, že se u něj uvádí přístupnost od 12 let a tedy podle jeho názoru mohlo být vysíláno před 22.00 hod. Nesouhlasí s tím, že upozornění vydané provozovateli lze vztáhnout na všechny jím provozované programy. Za relevantní považoval pouze části předmětného pořadu odvysílané před 22.00 hod a nikoli scény následující a vyjádřil svůj názor, že „klipové" zpracování zeslabuje vliv scén. Žádal, aby bylo v zato v úvahu, že program Cinemax je nabízen na tzv. „a la carte" bázi, tedy rodiče sami rozhodnou, zda jej přikoupí, z čehož zároveň vyplývá jeho menší sledovanost. Dále žádal vzít v úvahu to, že pořad byl odvysílán v hodině blízké 22. hodině. Žalovaná poukázala na to, že pro řádné posouzení věci byla vypracována další analýza pořadu, o čemž byl účastník zpraven a byl pozván na provádění důkazu shlédnutím záznamu předmětného pořadu a byl vyzván k vyjádření. Účastník v dalším svém vyjádření mimo jiné namítl, že předchozí upozornění bylo vydáno bez analýzy a bez shlédnutí Radou, lhůta k nápravě „ihned" je nepřiměřená, upozornění nebylo vydáno ve správním řízení. Dále žalovaná uvedla, že na svém 21. zasedání dne 2. a 3.11.2010 provedla důkaz shlédnutím předmětného pořadu, jehož se účastník neúčastnil a o věci uvážila takto: K námitkám účastníka vzneseným v průběhu řízení žalovaná uvedla toto: Označení pořadu „od 12 let" značí, že účastník si byl vědom jeho nevhodnosti pro nejmladší diváky, přesto pořad, k němuž se vztahuje předchozí upozornění, zařadil v čase mezi 6.00 a 22.00 hod. Ve vydaném upozornění bylo odůvodněno, proč byl pořad vyhodnocen jako ohrožující děti a mladistvé. Upozornění na porušení zákona může být vztaženo k jednomu provozovateli napříč jeho programy, z rozsudku 4 As 34/2007 – 29 vyplývá, že soud uvažuje o provozovateli jako o celistvé osobě. Jde o to, aby provozovatel nebyl trestán za něco, čeho si není vědom. Účastník jako provozovatel programu HBO i programu Cinemax byl upozorněn dostatečně. Ke lhůtě „ihned" žalovaná uvedla, že nápravu vzhledem k již odvysílanému pořadu nelze očekávat, tedy lze pouze požadovat, aby účastník ihned přestal zařazovat ohrožující pořady před 22. hodinou. Z obsahu předchozího upozornění je zřejmé, že pořad byl shlédnut, v upozornění je pořad podrobně popsán, upozornění obsahuje i úvahy, k nimž Rada dospěla. Nelze tvrdit, že úvahy Rady jsou vytvářeny pracovníky Úřadu Rady nezávisle na vůli Rady. Úřad Rady je výkonným orgánem Rady, která je kolektivním orgánem (nález

IV. ÚS 946/09). Podle současné judikatury není upozornění podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. správním rozhodnutím, proto není vydáváno v rámci správního řízení. Zákon neurčuje, že je třeba rozlišovat mezi ohrožujícími prvky odvysílanými před a po 22. hodině, mluví o pořadu jako celku, nelze očekávat, že by děti a mladiství v zaujetí scénami, které sledují, televizní přijímač vypnuli úderem 22. hodiny. Tzv. klipové zpracování nelze považovat za zeslabující druh zpracování. U dětí a mladistvých je naopak populární a oprávněně lze předpokládat, že jeho užití pořad zatraktivní. Fakt, že program Cinemax je nabízen na tzv. „a la carte" bázi zákon nestanoví jako kritérium pro trestnost, případně výši sankce. K uvedenému lze přihlédnout pouze v rámci kritéria sledovanosti coby kritéria určujícího výši sankce. Stejně tak zákon nezná pojem „doba blízká 22. hodině". Dále žalovaná poukázala na čl. 7 odst. 2 Evropské úmluvy o příhraniční televizi, podle něhož všechny části programů, které by mohly poškozovat fyzický, psychický či morální vývoj dětí a dospívajících, nesmějí být zařazovány do vysílání v čase, kdy je pravděpodobné, že by je tyto osoby mohly sledovat. Uvedla, že tato podmínka je přímo aplikovaná v ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. Dále žalovaná s podrobným odůvodněním definovala pojmy „děti" a „mladiství", se závěrem, že jde o všechny osoby ve věku do 18 let. Pojem „ohrožení fyzického, psychického nebo mravního vývoje" definovala jako případnou možnou odchylku z normálního (běžného, obvyklého, průměrného) vývoje jedince v důsledku shlédnutí pořadu, k níž ale fakticky ani nemusí dojít. Podle žalované v daném případě došlo k ohrožení psychického a mravního vývoje dětí a mladistvých, a to scénami, které dále popsala pod bodem 1 – 7. Uvedla, že ohrožení spočívá zejména v možném posilování stávajících kognitivních a behaviorálních struktur u dětí s již existující dispozicí k agresi a naproti tomu u citlivých a úzkostných jedinců může dojít ke znecitlivění vůči násilí, vzniku úzkostného pohledu na svět, ke zvýšení tolerance násilí či k bagatelizaci následků agrese, či se u dětí může objevit psychický otřes například ve formě poruch spánku (živé sny). Žalobce tedy porušil ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona. Na porušení tohoto ustanovení byl účastník již v minulosti upozorněn, a to upozorněním sp. zn. 2009/341/fol/HBO, které bylo vydáno za typově shodné porušení zákona spočívající v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení i smrti (film Hadi v letadle). Žalovaná pak podrobně odůvodnila i výši uložené pokuty 100 000,- Kč. Uvedla, že podle § 60 odst. 3 písm. d) zákona lze uložit pokutu od 20 000,- Kč do 10 000 000,- Kč. Podle § 61 odst. 2 zákona se přihlíží k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání a provozovatele převzatého vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Podle § 61 odst. 3 zákona Rada stanoví výši pokuty podle závažnosti věci, míry zavinění a s přihlédnutí, rozsahu, typu a dosahu závadového vysílání a k výši případného finančního prospěchu. Ke kritériu „povaha vysílaného programu" žalovaná konstatovala, že jde o placený filmový televizní program vysílaný 24 hodin denně určený pro všechny skupiny diváků a primárně zaměřený na produkci hollywoodských studií. K „postavení provozovatele na mediálním trhu" žalovaná uvedla, že společnost HBO Česká republika je provozovatelem televizního vysílání prostřednictvím kabelových systémů a družice, podle výroční zprávy v roce 2009 hospodařila se ziskem 198 562 000,- Kč a právě program Cinemax je jedním z programů majících rozhodující vliv na zisk. K „odpovědnosti provozovatele vůči divácké veřejnosti" žalovaná uvedla, že ji lze posuzovat jako nižší ve srovnání s celoplošnými provozovali a to s ohledem na charakter vysílání, tj. nutnost uzavřít zákaznickou smlouvu. K „rozsahu, typu a dosahu vysílání" žalovaná uvedla, že vysílání programu je limitované nutností uzavřít zákaznickou smlouvu, žalované nejsou známa čísla sledovanosti, proto namísto sledovanosti přihlédla k omezení příjmu, tj. k nutnosti podpisu zákaznické smlouvy. K „závažnosti věci" žalovaná uvedla, že jde o závažný správní delikt, a to s ohledem na míru brutality, realističnost záběrů, absenci vítězství dobra nad zlem. Zopakovala, v čem spočívá ohrožení chráněné skupiny (dětí a mladistvých). Konstatovala, že účastník byl v minulosti v souladu s § 59 odst. 1 zákona upozorněn na porušení § 31 odst. 3 zákona, upozornění však nemělo zamýšlený efekt. Dále uvedla, že ke zvýšení závažnosti věci podle žalované značně přispívá zjištění Rady (viz výše), že předmětný pořad je hodnocen jako nevhodný pro děti a mladistvé, obsahuje vulgarismy, nahotu a násilí a užívání drog značným počtem zahraničních mediálních regulátorů. K „míře zavinění" žalovaná uvedla, že odpovědnost provozovatele je objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, proto žalovaná míru zavinění nehodnotila. K „finančnímu prospěchu" pak uvedla, že konkrétní výši nelze prokázat, proto toto kritérium nemá vliv na výši pokuty. Dále konstatovala, že pokutu lze uložit ve výši od 20 000,- Kč do 10 000 000,- Kč, žalovaná s ohledem na shora uvedené se rozhodla pro uložení pokuty ve výši 1% horní zákonné sazby, tj. 100 000,- Kč. Žalobce v žalobě předně namítl, že k upozornění vydanému pod č.j. 2009/341/fol/HBO týkajícímu se pořadu „Hadi v letadle" nelze přihlížet, neboť upozornění podle § 59 odst. 1 zákona lze vydat pouze tehdy, pokud skutečně dojde k porušení zákona, zakládá povinnosti provozovateli vysílání, je správním rozhodnutím a musí být vydáno ve správním řízení. V rámci správního řízení pak musí žalovaná provést důkazy včetně shlédnutí pořadu, což v případě předmětného upozornění neučinila. I pokud by upozornění nemuselo být vydáno ve správním řízení ve formě správního rozhodnutí, musí v každém případě být založeno na spolehlivém zjištění, že došlo k porušení zákona, takové zjištění mohla žalovaná učinit pouze shlédnutím pořadu na svém zasedání, což se podle žalobce v případě pořadu „Hadi v letadle" nestalo. Žalovaná zjevně vycházela pouze z podkladů připravených Úřadem žalované, pokud by pořad shlédla, pak by se tato skutečnost objevila v zápisu z jednání žalované. Navíc lhůta k nápravě „ihned" je podle žalobce v rozporu s § 59 zákona. Otázku, zda se upozornění musí týkat povinnosti na stejném či na kterémkoli z programů provozovatele vysílání, ponechává žalobce na úvaze soudu, poukázal však na možné znevýhodnění provozovatelů vysílání, kteří vysílají více programů na základě více licencí. Odkaz žalované na nález ÚS 946/09 považuje žalobce za nepřípadný, neboť uvedený nález se týká běhu lhůt a nelze z něho dovozovat, zda žalovaná musí pořad shlédnout či zda postačí, aby tak učinil Úřad žalované. Žalobce dále namítl, že označení pořadu jako nevhodného pro děti mladší 12 let neznamená, že jde o pořad způsobilý ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Za zcela zásadní žalobce považuje výklad ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání. Podle žalobce je uvedené ustanovení třeba vykládat tak, že pořad, jehož „závadný obsah" je vysílán až po 22. hodině, nikoli však před 22. hodinou, není pořadem, na který se vztahují omezení tohoto ustanovení. V rozporu se smyslem tohoto ustanovení je výklad, podle něhož by žalovaná mohla provozovatele vysílání trestat za vysílání tříhodinového filmu, který začne v 21.30 hod a v jehož závěru, tj. po půlnoci, budou scény ohrožující vývoj. Účelem uvedeného ustanovení je to, aby před 22. hodinou nebyl vysílán obsah, který může ohrozit vývoj, proto jsou relevantní pouze ty scény pořadu, které byly uvedeny před 22. hodinou. Interpretace žalované by teoreticky byla možná pouze při použití doslovného (gramatického) výkladu uvedeného ustanovení. S přihlédnutím k různým možnostem výkladu a k účelu ustanovení však měla žalovaná dané ustanovení vykládat ve prospěch regulovaného subjektu. Proto měla posuzovat pouze scény odvysílané před 22. hodinou. To by se mělo promítnout do výše uložené pokuty, pokud by k porušení uvedeného ustanovení skutečně došlo. Zákon sice nezná pojem „doba blízká 22. hodině", vysílání v této době však má zásadní dopad na „dosah" vysílání ve vztahu k dětem a mladistvým, protože rodiče již mohou efektivně kontrolovat, co jejich děti sledují. Dosah vysílání je při tom jedno z kritérií pro stanovení výše pokuty (§ 61 odst. 3). Podle žalobce klipové zobrazení násilných scén, kdy jsou tyto scény zobrazeny často bez detailních záběrů a pouze náznakově, má méně škodlivý vliv,což je dáno zastřeností scén. Žalobce namítl, že však popis žalované nerozlišuje mezi tím, kdy jsou scény otevřené a zřetelné a kdy zastřené a jde pouze o náznaky děje. Klipové zpracování může připadat některým divákům atraktivnější, což však nebezpečí ohrožení nezvyšuje. Dále žalobce vznesl námitky proti výši stanovené pokuty. Namítl, že žalovaná se vůbec nezmínila, jakým způsobem vzala v úvahu kritérium „povaha vysílaného programu", rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné. Zákon jako jedno z kritérií stanoví „postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu se zřetelem jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, kultury, výchovy a zábavy". Toto kritérium je nutné posuzovat jako celek, nikoli z něho činit několik samostatných kritérií. Žalovaná se však samostatně zabývala postavením provozovatele na mediálním trhu – tedy posuzovala neexistující kritérium. Odpovědnost vůči divácké veřejnosti pak měla být posouzena v rámci výše uvedeného kritéria. Žalobce přitom souhlasí s žalovanou, že odpovědnost žalobce je nižší než u provozovatelů celoplošného vysílání (což žalovaná zřejmě chtěla říci). Ke kritériu „rozsah, typ a dosah vysílání" žalobce namítl, že dosah vysílání ve vztahu k dětem a mladistvým byl snížen tím, že začátek pořadu nastal krátce před 22 hodinou,tj. po 21.40 hod. Pokud pořad obsahoval ohrožující scény, pak tento stav trval měně než 20 minut, neboť ke scénám vysílaným po 22. hodině nemělo být přihlíženo. Ke kritériu „závažnost věci" žalobce uvedl, že závažnost je snižována tím, že šlo o krátký časový okamžik, v němž mohl být zákon porušen. K hodnocení kritéria „míra zavinění" nemá žalobce námitek. Ke kritériu „finanční prospěch" žalobce uvedl, že vysíláním pořadu mu finanční prospěch nevznikl ani zprostředkovaně, neboť program Cinemax nevysílá reklamy. Konečně žalobce namítl, že pokuta byla uložena ve výši pětinásobku dolní sazby, výši pokuty žalovaná odůvodnila odkazem „na shora uvedené", aniž by uvedla, jak daná kritéria hodnotila ve svém souhrnu a proč vlastně došla k výši pokuty, kterou uložila. Žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí jako nepřezkoumatelné zrušil a uložil žalované povinnost nahradit žalobci náklady řízení. Žalobce soudu předložil Upozornění na porušení zákona, sp. Zn.: 2009/341/FOL/HBO ze dne 10.3.2009 vydané podle § 59 odst. 1 zákona. Jde o upozornění na porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona odvysíláním pořadu Hadi v letadle dne 24.11.2008 ve 20.00 hod na programu HBO; upozorněním byla stanovena lhůta nápravě ihned. V Upozornění se uvádí, že byl posuzován záznam českého odvysílaného pořadu poskytnutý provozovatelem. Bylo zjištěno, že pořad obsahoval záběry, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Upozornění pak obsahuje podrobný popis jednotlivých pasáží a jejich podrobný rozbor. Stejný popis jednotlivých pasáží filmu Hadi v letadle a jejich podrobný rozbor, na jejichž základě bylo vydáno upozornění sp. Zn. 2009/341/FOL/HBO, pak uvedla žalovaná ve vyjádření k žalobě. Nesouhlasila s názorem žalobce, že upozorněním se ukládají povinnosti a proto je vydáváno ve správním řízení formou správního rozhodnutí. Zde poukázala na judikaturu, např. rozsudek Městského soudu v Praze 8 Ca 238/2007. Uvedla, že je mylná domněnka žalobce, že i mimo správní řízení je nutné provádět formální úkony podle správního řádu, konkrétně dokazování s vyhotovením protokolu. Žalovaná poukázala na to, že podle ustálené judikatury není upozornění správním rozhodnutím a nepodléhá soudnímu přezkumu. S ohledem na podrobný rozbor obsahu pořadu („Hadi v letadle") nelze podle žalované pochybovat o vědomosti žalované o obsahu pořadu. V nálezu ÚS 946/09 je ostatně, byť v souvislosti s během lhůt, dovozena naprostá propojenost kolektivního orgánu Rady a jejího výkonného orgánu – Úřadu. Žalovaná uvedla, že se však na svém zasedání se záznamem pořadu seznámila. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 4 As 34/2007-29 uvedla, že soud uvažuje o provozovateli jako o celistvé osobě, upozornění má preventivní povahu, jde o to, aby provozovatel nebyl trestán za něco, čeho si není vědom. Upozornění na porušení zákona proto musí být vztaženo k provozovateli napříč jeho programy. Žalobce jako provozovatel programu HBO i programu Cinemax byl dostatečně upozorněn a byla mu dána lhůta nápravě jeho chování. Pořad byl již odvysílán, ve vztahu k němu nelze nápravu očekávat, již událé nelze vzít zpět. Lze pouze žádat, aby vzhledem k dětem a mladistvým provozovatel ihned přestal zařazovat ohrožující pořady před 22. hodinou. Žalovaná trvá na svém výkladu ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona, tedy na tom, že zákon nerozlišuje mezi ohrožujícími prvky pořadu odvysílanými před 22. a po 22. hodině, ale hovoří o pořadu jako celku. Zákon ukládá žalované, jaká kritéria má vzít v úvahu při stanovení výše sankce. Co bude obsahem těchto kritérií a jakým způsobem to ovlivní výši sankce, je jen na posouzení žalované. Správní úvaha žalované podléhá soudnímu přezkumu jen co do své přezkoumatelnosti. Správní úvaha žalované v napadeném rozhodnutí je přezkoumatelná a zákonná. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Při ústním jednání před soudem, které se konalo dne 24.10.2012, zástupce žalobce trval na podané žalobě a důvodech v ní uvedených. Namítl, že napadené rozhodnutí by mělo být zrušeno již proto, že je nepřezkoumatelné ve výši pokuty, není totiž zřejmé, jak žalovaná hodnotila jednotlivá kritéria pro výši pokuty, jak požaduje Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 7 As 143/2011. Žádal, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení a aby žalobci přiznal náhradu nákladů řízení za soudní poplatek a za právní zastoupení advokátem, a to za tři úkony právní služby dle advokátního tarifu. Zástupce žalované trval na vyjádření k podané žalobě a žádal zamítnutí žaloby s tím, že žalované náklady řízení před soudem nevznikly. Městský soud v Praze, který žalobu uznal částečně důvodnou, rozsudkem ze dne 24.10.2012, č.j. 5 A 44/2011-46, napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení a uložil žalované povinnost zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 10.640,- Kč. Jako důvodnou soud posoudil žalobní námitku, že žalobce může být postižen za porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání jen ve vztahu k těm scénám pořadu „Sejmi eso" ohrožujícím fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, které byly odvysílány před 22. hodinou. Jako důvodnou městský soud posoudil rovněž žalobní námitku, že v případě upozornění vydaného dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání je zapotřebí doložit, zda Rada osobně shlédla pořad, k němuž upozornění vydala, neboť vydává-li Rada upozornění dle § 59 odst. 1 zákona, musí tak učinit na podkladě spolehlivého zjištění, jímž může být pouze zjištění osobní a nezprostředkované. Městský soud uvedl, že pokuta byla uložena i za „ohrožující" scény odvysílané po 22.00 hod, což se nutně odrazilo ve výši uložené pokuty, proto se soud nezabýval žalobními námitkami vznesenými do výše uložené pokuty. Zbylé žalobní námitky pak soud posoudil jako nedůvodné. Ke kasační stížnosti žalované Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 18.9.2013, č.j. 3 As 144/2012-19 zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24.10.2012, č.j. 5 A 44/2011-46 a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V odůvodnění zrušovacího rozsudku uvedl, že v ustanovení § 32 odst. 1 písm. g), ani v žádném jiném ustanovení zákona o vysílání není nikterak stanoveno, že je třeba rozlišovat u pořadů, jejichž vysílání začíná před 22.00 hod. a které končí po 22.00 hod., jaký je obsah vysílání v každém z uvedených časových pásem, a pro účely naplnění uvedené skutkové podstaty správního deliktu zohledňovat výlučně obsah pořadu v jeho části do 22.00 hod. Porušení povinnosti nespočívá primárně ve vysílání ohrožujících scén, ale již v tom, že v uvedené době byl pořad do vysílání zařazen a svým vysíláním byl způsobilý psychický či mravní vývoj dětí a mladistvých ohrozit. To, že dané zákonné ustanovení ukládá nezařazovat v dané době pořady, které ....., pohledem jazykového, systematického zřetelně svědčí tomu, že míří na pořady jako celek, čemuž a contrario svědčí i rozdílné dikce v některých jeho jiných částech [písm. d) a f)], kde naopak zákonodárce míří na jmenovité záběry či jejich typy (zapovídají se záběry obsahující podprahová sdělení, či záběry zobrazující osoby umírající nebo vystavené těžkému tělesnému nebo duševnímu utrpení způsobem snižujícím lidskou důstojnost). Úvaha, že by měla být v případech pořadů, jejichž vysílání začíná před 22.00 hod. a které končí po 22.00 hod., zohledňována vždy jen ta část pořadu do „úderu" 22.00 hod., je nesprávná nejen z pohledu právního výkladu, ale stejně tak je nesprávná i z pohledu logiky uvažování diváka. Divák znalý předmětného zákonného omezení si pořad, jehož vysílání začíná před 22.00 hod., vyloží jako pořad, který nemůže ohrozit v uvedeném směru, neb jinak by v této době (byť jen svým začátkem a menším rozsahem ze svého celku) do vysílání zařazen nebyl, a dále pak i kdyby se přesto o takový pořad jednalo, a divák by jej začal sledovat, pak je zřejmé, že pokud by diváka pořad zaujal, bude jej chtít sledovat až do jeho konce. To potom svědčí tomu, že záměr a také logika zákonodárcovy úvahy, že porušení předmětné povinnosti je dáno již zařazením takového pořadu do vysílání v rozhodné době, jsou zcela opodstatněné. Navíc by tato úvaha určitou logiku mohla mít snad jen v případě, že by daný pořad, jehož vysílání začínalo před 22.00 hod., a které končilo po 22.00 hod., v části odvysílané do 22.00 hod. žádné pasáže, které by mohly ohrozit psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, neobsahoval. Tak tomu ale v posuzované věci nebylo, což nepopíral ani žalobce, a také nic takového nekonstatoval ani městský soud. Podle Nejvyššího správního soudu je ve smyslu ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání rozhodující, že v době od 06.00 do 22.00 hodin byl do vysílání pořad, který by mohl ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, zařazen, a z pohledu jeho možného dopadu na tuto skupinu diváků je třeba jej posuzovat jako celek, a to bez ohledu na skutečnost, že vysílání pořadu započaté před 22.00 hod. skončilo až po 22.00 hod., a část pořadu tak byla tedy vysílána již mimo stanovené časové omezení. Městský soud v napadeném rozsudku v uváděných souvislostech také uvádí, že pokuta byla uložena za všechny v rozhodnutí žalované popsané scény, tj. i za ty, které byly vysílány až po 22.00 hod. a tato skutečnost se nutně odrazila ve výši uložené pokuty. K tomu Nejvyšší správní soud toliko poznamenává, že výše pokuty se odvíjí od vyhodnocení zákonných kriterií, a takovéto kriterium (nepřihlížení k obsahu a vyznění části pořadu pokračující po 22.00 hod.) předmětná zákonná úprava nezná. Navíc není bez významu, že pokuta byla uložena při dolní hranici zákonného rozpětí (jmenovitě toliko ve výši 1% horní sazby zákonného rozpětí). K názoru městského soudu, že je zapotřebí doložit, zda Rada osobně shlédla pořad, ve vztahu k němuž vydala upozornění dle § 59 odst. 1 zákona, Nejvyšší správní soud uvedl, že tento názor městský soud zaujal s vědomím, že upozornění vydané podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání není správním rozhodnutím vydávaným ve správním řízení. Upozornění dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání se tedy vydává v méně formálnějším postupu a svou povahou je úkonem podle části čtvrté zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Vzhledem k požadavkům § 154 odst. 1 správního řádu se na postup při jeho vydání neuplatní ustanovení o dokazování obsažené v jeho části druhé, a proto u něj nelze nárokovat ani režim důkazu ohledáním (§ 54 správního rádu). To však neznamená, že by při vydání „upozornění" neměl být náležitě zjištěn skutkový stav věci. I na proceduru vydávání aktů či činění úkonů podle části čtvrté správního řádu se v souladu s jeho § 154 odst. 1 vztahují ustanovení o základních zásadách činnosti správních orgánů, včetně ustanovení § 3 správního řádu, které ukládá postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro souladu jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2. Z této úpravy nicméně nevyplývá, že by bylo nezastupitelně nezbytné postupovat obdobně, jak je předepsáno u důkazu ohledáním. Podle § 110 odst. 4 s.ř.s. zruší-li Nejvyšší správní soud rozhodnutí krajského soudu a vrátí-li mu věc k dalšímu řízení, je krajský soud vázán právním názorem vysloveným Nejvyšším správním soudem ve zrušovacím rozhodnutí. Městský soud v Praze tedy v dalším řízení opětovně přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu. Ve věci rozhodl rozsudkem bez jednání, neboť účastníci řízení k výzvě soudu ze dne 23.10.2013 nevyslovili s takovým postupem svůj nesouhlas. O jednotlivých žalobních námitkách soud usoudil takto: Napadeným rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta za porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání (zákon o vysílání). Podle uvedeného ustanovení je provozovatel vysílání povinen nezařazovat v době od 06.00 hodin do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. jestliže provozovatel vysílání a provozovatel převzatého vysílání porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, upozorní jej Rada na porušení tohoto zákona a stanoví mu lhůtu k nápravě. Podle odstavce 2) délka lhůty k nápravě musí být přiměřená charakteru porušené povinnosti. Žalobce v žalobě předně namítl, že k předchozímu upozornění vydanému pod sp. zn. 2009/341/Fol/HBO nelze přihlížet, a to proto, že upozornění musí být vydáno ve správním řízení formou správního rozhodnutí, musí být založeno na spolehlivém zjištění o porušení zákona, které lze učinit pouze zhlédnutím pořadu žalovanou, přičemž lhůta „ihned" stanovená předmětným upozorněním je v rozporu se zákonem; posouzení otázky, zda se předchozí upozornění musí týkat porušení povinnosti na stejném programu či na kterémkoli z programů provozovatele, ponechal žalobce na soudu. Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že předchozí upozornění bylo vydáno za typově shodné porušení zákona, které spočívalo v obdobných prohřešcích, tedy s vysokou frekvencí a expresivitou byly znázorněny realistické momenty ohrožení, utrpení i smrti. Podle usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 3.4.2012, č.j. 6 As 26/2010-101 „předchozí upozornění podle § 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. je s výjimkou případů podle § 59 odst. 4 tohoto zákona nutnou podmínkou postihu za další obdobné jednání. Teprve dostane-li se provozovateli takového upozornění, lze jej za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehož protiprávnost byl upozorněn, postihnout". V dané věci žalobce nenamítal, že v předmětné věci pokuta nebyla uložena za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehož závadnost byl upozorněn; proto soud z tohoto pohledu věc nepřezkoumával. Žalobní námitka, že v případě upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání jde o správní rozhodnutí, které musí být vydáno ve správním řízení, není důvodná. Městský soud vychází v této otázce z judikatury Nejvyššího správního soudu. Např. v rozsudku č.j. 7 As 20/2011 ze dne 6.4.2011 Nejvyšší správní soud k charakteru upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání uvedl, že smyslem tohoto ustanovení je zajistit, aby provozovatel nebyl trestán za deliktní jednání, jehož si nebyl vědom. Podstatou upozornění je předání určité informace s tím, že není rozhodující, jakou formou k němu dojde. Nejvyšší správní soud rovněž uvedl, že upozornění vydané podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání nezakládá, nemění, neruší ani závazně neurčuje práva a povinnosti, poskytuje informaci provozovateli vysílání, že se dopustil deliktního jednání, pro které hned napoprvé nebude zahájeno správní řízení. Plní tedy preventivní funkci tím, že umožňuje provozovateli vysílání, aby se deliktního jednání do budoucna vyvaroval, aniž by nyní byl sankcionován. Nedbá-li však tohoto upozornění, může být za typově shodné jednání v budoucnu již potrestán. Výslovně pak konstatoval, že upozornění je úkonem správního orgánu mimo správní řízení. Je-li účelem upozornění zajistit, aby provozovatel nebyl trestán za jednání, jehož si nebyl vědom, pak je zapotřebí vydané upozornění vztáhnout k danému provozovateli napříč jeho programy. Z tohoto pohledu je v případě předmětného pořadu, který žalobce vysílal na svém programu Cinemax, postačující upozornění vydané ve vztahu k pořadu, který žalobce vysílal na svém programu HBO. Soud nemá za to, že by tímto postupem byl žalobce znevýhodněn oproti provozovatelům vysílajícím jediný program na základě jediné licence; ostatně ani žalobce v žalobě konkrétně neuvedl, v čem by takové znevýhodnění mělo spočívat. Žalobní námitku, že musí být doloženo, že Rada skutečně shlédla pořad (film Hadi v letadle), ve vztahu k němuž vydala předmětné upozornění sp. zn. 2009/341/fol/HBO, soud posoudil jako nedůvodnou s ohledem na právní názor Nejvyššího správního soudu vyslovený ve zrušovacím rozsudku, podle kterého „upozornění" je svou povahou úkonem podle části čtvrté správního řádu, na postup při jeho vydávání se neuplatní ustanovení o dokazování obsažené v části druhé správního řádu, a nelze proto u něj nárokovat režim důkazu ohledáním dle § 54 správního řádu. Soud s žalobcem souhlasí v tom, že upozornění vydané podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání musí být založeno na spolehlivém zjištění skutkového stavu věci. S ohledem na právní názor uvedený ve zrušovacím rozsudku však nelze přisvědčit argumentaci žalobce, že spolehlivé zjištění může Rada učinit pouze po shlédnutí pořadu. Městský soud poukazuje na to, že upozornění sp. zn. 2009/341/fol/HBO ze dne 10.3.2009 obsahuje podrobný popis záběrů a scén, které mohly ohrozit fyzický, psychický a mravní vývoj dětí a mladistvých a rovněž i podrobný rozbor, na základě kterého Rada k závěru o možném ohrožení dospěla. Žalobce přitom v žalobě nikterak konkrétně nezpochybnil skutkový stav, na jehož základě bylo upozornění sp. zn. 2009/341/fol/HBO vydáno, ani nevznesl žádné konkrétní námitky proti závěrům v něm uvedeným. V daném případě tedy bez ohledu na to, zda Rada skutečně shlédla pořad, ve vztahu k němuž upozornění vydala, není zapotřebí posuzovat, zda upozornění bylo či nebylo vydáno na podkladě spolehlivého zjištění žalované, neboť ani sám žalobce zjištění žalované konkrétně nezpochybnil. Jako nedůvodnou soud posoudil i žalobní námitku vztahující se k lhůtě k nápravě „ihned" obsažené v předmětném upozornění sp. zn. 2009/341/FOL/HBO. Nápravu ve vztahu k již odvysílanému pořadu zjednat nelze, lhůta „ihned" tedy má zamezit opakovanému jednání, které vykazuje v podstatných rysech znaky jako to, na jehož protiprávnost byl žalobce upozorněn. Soud tedy neshledal žádný z žalobcem namítaných důvodů, které podle žalobce brání tomu, aby k upozornění sp. zn. 2009/341/fol/HBO ze dne 10.3.2009 mohlo být přihlíženo. K tvrzení žalobce, že tzv."klipové" zpracování násilných scén nezvyšuje nebezpečí ohrožení, soud poukazuje na to, že žalovaná nepřijala závěr opačný, tj. nevycházela ze závěru, že by „klipové" zpracování ohrožení psychického a mravního vývoje dětí a mládeže zvyšovalo. O tzv. „klipovém" zobrazení násilných scén pojednává pouze ta část napadeného rozhodnutí, v níž se žalovaná vypořádává s námitkami účastníka vznesenými ve správním řízení. V úvaze o výši pokuty žalovaná „klipový" způsob zpracování násilných scén nehodnotí. Nedůvodná je dále žalobní námitka, že žalobce mohl být postižen za porušení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání jen ve vztahu k těm scénám pořadu „Sejmi eso" ohrožujícím psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, které byly odvysílány před 22.00 hodinou. V této otázce městský soud vychází z právního názoru Nejvyššího správního soudu vysloveného ve zrušovacím rozsudku, jímž je vázán, podle kterého nelze pro účely naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání zohledňovat výlučně obsah pořadu v jeho části do 22.00 hod., neboť uvedené zákonné ustanovení míří na pořady jako celek, porušení povinnosti tedy nespočívá ve vysílání ohrožujících scén, ale pořadu jako celku. Městský soud v dané souvislosti poukazuje na to, že žalobce v žalobě nikterak nezpochybnil, že odvysílaný pořad Sejmi eso obsahoval scény popsané ve výroku a po té i v odůvodnění napadeného rozhodnutí a žádnou konkrétní argumentací nezpochybnil ani závěry žalované o tom, že tyto scény byly způsobilé ohrozit psychický a mravní vývoj dětí a mládeže. Dále se soud zabýval žalobními námitkami směřujícími do výše uložené pokuty. Podle § 61 odst. 2 zákona o vysílání při ukládání pokuty za porušení povinnosti podle tohoto zákona Rada přihlíží k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání a provozovatele převzatého vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Podle odst. 3) Rada stanoví výši pokuty podle závažnosti věci, míry zavinění a s přihlédnutím k rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání, k výši případného finančního prospěchu, a ke stanovisku věcně příslušného samoregulačního orgánu uvedeného v seznamu samoregulačních orgánů, obdrží-li toto stanovisko písemně do 10 pracovních dnů ode dne zahájení řízení o správním deliktu. Žalobce namítá, že z rozhodnutí nelze seznat, jakým způsobem žalovaná vzala v úvahu kritérium „povaha vysílaného programu" a dále, že žalovaná nesprávně posuzovala samostatně „postavení provozovatele na mediálním trhu" a „odpovědnost vůči divácké veřejnosti", ač měla posoudit jako celek „postavení provozovatele na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy", přičemž se podle žalobce nejedná o hodnocení hospodářského výsledku provozovatele, ale o hodnocení vlivu provozovatele na diváckou veřejnost. Žalovaná k „povaze vysílaného programu" uvedla, že se jedná o placený filmový televizní program vysílaný 24 hodin denně, určený pro všechny skupiny diváků a primárně zaměřený na produkci hollywoodských studií. K „postavení provozovatele na mediálním trhu" konstatovala výši zisku dosaženého v roce 2009 a dále i skutečnost, že právě Cinemax je jedním z programů, který má rozhodující vliv na zisk provozovatele, zároveň však rovněž uvedla, že společnost HBO Česká republika je provozovatelem televizního vysílání prostřednictvím kabelových systémů a družice. K „odpovědnosti provozovatele vůči divácké veřejnosti" pak žalovaná uvedla, že odpovědnost žalobce lze posoudit jako nižší ve srovnání s celoplošnými provozovateli televizního vysílání, a to zejména s ohledem na charakter přenosu (prostřednictvím družic nebo kabelovým systémem), a nutnost uzavřít zákaznickou smlouvu. Soud má za to, že žalovaná postačujícím způsobem konstatovala podstatné skutečnosti týkající se povahy vysílaného programu a postavení provozovatele na mediálním trhu (ani žalobce ostatně nenamítl, že by žalovaná některou z podstatných skutečností opomněla), jejichž posouzení vyústilo v závěr, že ve srovnání s celoplošnými provozovateli televizního vysílání je odpovědnost žalobce vůči divácké veřejnosti nižší. S tímto závěrem ostatně žalobce souhlasí. Soud se nedomnívá, že úvaha žalované je nepřezkoumatelná. Ustanovení § 61 odst. 2 zákona o vysílání vyjmenovává skutečnosti, k nimž Rada při ukládání pokuty přihlíží, což žalovaná podle soudu zcela postačujícím způsobem učinila. Soud z hlediska vznesených žalobních námitek neshledal pochybení žalované ani při hodnocení kritérií pro výši uložené pokuty stanovených v § 61 odst. 3 zákona o vysílání. Žalobce namítá, že dosah vysílání, zejména k dětem a mladistvým, byl snížen tím, že začátek vysílání nastal krátce před 22. hodinou, obsahoval-li pořad „ohrožující" scény, pak tento stav trval méně než 20 minut, protože ke scénám vysílaným po 22. hodině by již nemělo být přihlíženo. Tuto žalobní námitku nelze uznat důvodnou, neboť Nejvyšší správní soud ve zrušovacím rozsudku výslovně uvedl, že výše pokuty se odvíjí od vyhodnocení zákonných kritérií, přičemž kritérium nepřihlížení k obsahu a vyznění části pořadu pokračujícího po 22.00 hod. předmětná zákonná úprava nezná. Přisvědčit nelze ani žalobní námitce, že závažnost věci je podstatně snižována tím, že k porušení ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání mohlo v případě předmětného pořadu vysílaného od 21:40 hod. dojít jen po krátkou dobu. Rovněž i v této otázce městský soud vychází ze závazného právního názoru, že pro účely naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání nelze zohlednit pouze obsah pořadu v jeho části do 22.00 hod., ale pořad jako celek. Proti hodnocení kritéria „míra zavinění" nemá žalobce námitek. Ke kritériu „finanční prospěch" žalobce uvedl, že mu žádný finanční prospěch nevznikl, přičemž žalovaná k tomuto kritériu uvedla, že výši finančního prospěchu nelze prokázat a uvedené kritérium proto nemá na výši sankce vliv. Nelze mít za to, že by úvaha žalované o výši uložené pokuty byla učiněna v neprospěch žalobce, když v rámci sazby od 20 000,- Kč do 10 000 000,- Kč žalovaná žalobci uložila pokutu ve výši 100 000,- Kč. Na skutečnost, že není bez významu, že pokuta byla uložena při dolní hranici zákonného rozpětí, ostatně poukázal i Nejvyšší správní soud ve zrušovacím rozsudku. Protože soud neshledal žalobu důvodnou, zamítl ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. a § 110 odst. 3 s.ř.s. tak, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, neboť žalobce nebyl ve věci úspěšný a úspěšné žalované náklady řízení před Městským soudem v Praze ani před Nejvyšším správním soudem nevznikly.