č. j. 9Af 84/2015 - 116

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudkyň JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Ing. Silvie Svobodové ve věci žalobce: Paradise Casino Admiral, a.s., IČO: 25336991 sídlem Komořany 146, 683 01 Komořany proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí ministra financí ze dne 7. 10. 2015, č. j. MF-157/2015/34- 13/2901-RK, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a vymezení sporu

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí, jímž ministr financí (dále též „žalovaný“ nebo jen „ministr“) zamítl podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) rozklad proti rozhodnutí Ministerstva financí (dále též „ministerstvo“) ze dne 10. 4. 2015, č. j. MF-157/2015/34-9, jímž byla podle § 43 odst. 1 zákona č. č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“) zrušena ve výroku specifikovaná rozhodnutí o povolení žalobce provozovat loterie a jiné podobné hry (dále jen „loterijní povolení“) dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou Města Rakovník (dále též „obec“) č. 9/2011, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „loterijní vyhláška“ nebo „OZV“), a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

2. Z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí vyplynulo, že ministerstvo zahájilo z moci úřední správní řízení ve věci zrušení loterijních povolení žalobce. Důvodem pro zahájení řízení byla skutečnost, že obec přijala OZV, která zakázala provoz sázkových her dle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích a provozování loterií a podobných her dle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona na celém katastrálním území obce. Zrušením loterijních povolení bylo uplatněno právo obce na samosprávu. S odkazem na nález sp. zn. Pl. ÚS 6/13 a § 43 zákona o loteriích ministerstvo zdůraznilo, že provozovatelům interaktivních videoloterních terminálů nesvědčí legitimní očekávání, že jejich činnost nebude po nějakou dobu regulována.

3. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal žalobce rozklad, který žalovaný zamítl žalobou napadeným rozhodnutím. V něm odmítl rozkladové námitky a zdůraznil, že mu nepřísluší jakkoliv posuzovat případný rozpor zákona o loteriích s ústavním pořádkem, jakož ani s evropskou právní úpravou.

II. Obsah žaloby

4. V prvním žalobním bodě žalobce namítal nepřípustnou pravou retroaktivitu § 43 zákona o loteriích, která je v rozporu s požadavkem legitimního očekávání a právní jistoty. Přijetí obecně závazné vyhlášky není a nemůže být okolností pro zahájení řízení dle zmíněného ustanovení. V době udělení loterijních povolení žalobci nebyla OZV vydána a okolností, podle níž lze postupovat na základě § 43 zákona o loteriích je nutno rozumět takovou skutečnost, která byla v době správního řízení o žádosti objektivně známa a ve správním řízení byla opomenuta či zatajena. Žalobce poukázal na to, že dikce § 43 zákona o loteriích vyžaduje k jeho aplikaci, aby vyšly najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, vzhledem k použití množného čísla vyžaduje tedy minimálně dvě a více takových okolností. Obec však přijala jen a pouze OZV, jedná se tak jen o jedinou okolnost. Nadto ministerstvo při rušení již vydaných loterijních povolení aplikovalo právní předpis (OZV), který byl vydán řadu měsíců poté, co loterijní povolení nabyly právní moci. Touto aplikací proto způsobilo nepřípustnou retroaktivitu OZV.

5. Ve druhém žalobním bodě poukázal na to, že OZV byla přijata na základě § 50 odst. 4 zákona o loteriích ve znění zákona č. 300/2011 Sb. Namítal, že před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. (dále též „Novela“) nebyl dodržen notifikační proces podle směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 98/34/ES, proto je tato právní úprava nepoužitelná a vůči svým adresátům právně nevynutitelná.

6. Dále uvedl, že OZV je v rozporu s právním pořádkem České republiky. Obecně závazná vyhláška přitom musí být v souladu se zákony České republiky a obec jí nesmí ukládat povinnosti fyzickým a právnickým osobám, není-li k tomu zmocněna zákonem. Obecnost závazné vyhlášky znamená, že na území obce je taková obecně závazná vyhláška platná a účinná pro všechny adresáty, tedy vynutitelná vůči všem, kteří provozují činnost, již tato obecně závazná vyhláška upravuje. Poukázal na čl. 1 OZV, uvádějící výčet loterií a jiných podobných her, které jsou území obce zakázány. Namítl, že OZV neměří na území obce všem adresátům stejným metrem. Je tomu tak proto, že mimo jiné zakazuje také loterie dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, podle nějž jsou povolovány loterie nebo podobné hry provozované prostřednictvími sítě internet dle § 4 odst. 5 zákona o loteriích. Na tyto loterie však OZV nedopadá, neboť na území obce může kdokoli legálně sázet na internetu. OZV tedy byla přijata s tím, že nebude v celém rozsahu uplatňována a vymáhána, neboť nedopadá na loterie a jiné podobné hry legálně provozované prostřednictvím kurzových sázek na internetu. Proto je OZV výrazně diskriminační, a jelikož není vymahatelná vůči všem, i neplatná.

7. Ve třetím žalobním bodě odkázal na rozsudek Soudního dvora EU (dále jen „SDEU“) ze dne 11. 6. 2015, C-98/14 (dále též „rozsudek ve věci Berlington“), v rámci něhož SDEU posuzoval otázku souladnosti rušení výherních hracích přístrojů bez jakéhokoli přechodného období nebo náhrady se zásadami unijního práva. I z další judikatury žalobce dovozoval, že česká právní úprava nestanovila jakékoli přechodné období, které by poskytovalo provozovatelům hazardních her ochranu před neočekávanou, nesystematickou a netransparentní regulací ze strany obcí, ani žádnou materiální kompenzaci pro provozovatele, jimž bylo na základě takovéto netransparentní regulace ze strany obcí povolení odňato. Žalobce se proto dovolával svého legitimního očekávání. Dále poukázal na skutečnost, že nepřiměřená a nesystematická úprava provozování hazardních her představuje omezení volného pohybu služeb ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“) a vlastnického práva dle čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Stávající právní úprava hazardních her a praxe ministerstva nenaplňují požadavky kladené na regulační rámec tohoto odvětví judikaturou SDEU.

8. Upozornil též na povinnost vnitrostátních soudů, které jsou podle SDEU oprávněny a z pohledu řádné aplikace unijního práva zároveň povinny posoudit soulad stávající národní právní úpravy z výše uvedenými prameny unijního práva s přihlédnutím ke všem relevantním skutečnostem, vyplývající ze znění účelu a systematiky dotčených právních předpisů. Zdejší soud je proto dle žalobce povinen posoudit, zda OZV sleduje skutečně cíle spojené s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí, resp. jiné cíle veřejného zájmu, zda takovéto cíle sleduje koherentním a soudržným způsobem a zda splňuje požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i práva na vlastnictví. Pokud by soud došel k závěru, že § 43 odst. 1 zákona o loteriích nebo OZV, na jejímž základě bylo přistoupeno ke zrušení loterijních povolení, nesplňují výše uvedená kritéria, byl by povinen odmítnout jejich aplikaci pro rozpor s právem EU. Tím soud zabrání dalším neoprávněným zásahům do práv a chráněných zájmů provozovatelů loterií, jež byli zbaveni veřejnoprávního oprávnění k podnikatelské činnosti zcela zjevně v rozporu s právem EU.

9. Žalobce navrhl, aby soud žalobou napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející rozhodnutí prvostupňové, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.

III. Vyjádření žalovaného

10. V písemném vyjádření k žalobě žalovaný uvedl, že loterijní povolení byla vydána v souladu s tehdy platnou a účinnou právní úpravou. K jejich zrušení došlo pro rozpor s OZV, která jednoznačným způsobem vyjadřuje regulační úmysl obce. Zdůraznil, že u provozovatelů videoloterijních terminálů nelze o legitimním očekávání, spočívajícím v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek, hovořit. Tito provozovatelé si měli a mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena právě v důsledku přijetí změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, ale i podzákonných předpisů včetně vyhlášek obcí. Provozovatelé si musí být vědomi také existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, tedy i skutečnosti, že mohou být kdykoli zbaveni povolení, pokud v průběhu platnosti nastanou okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, jak již vyslovil Ústavní soud v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 (Chrastava). Zrušením loterijních povolení ministerstvo plně respektovalo ústavní právo obcí na samosprávu.

11. K prvnímu žalobnímu bodu žalovaný uvedl znění § 43 odst. 1 zákona o loteriích, z něhož vyplývá, že aplikace OZV na dříve vydaná loterijní povolení je nejen postupem, který plně odpovídá zákonu, ale je i zcela v souladu s ústavním pořádkem České republiky, k čemuž odkázal na nálezy Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 (Chrastava), ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13 (Klatovy) a především ze dne 7. 9. 2011, Pl. ÚS 56/10 (Františkovy Lázně), v němž Ústavní soud konstatoval, že na základě § 43 odst. 1 zákona o loteriích se předpokládá zrušení vydaných povolení také v případě, kdy skutečnosti, pro které by nebylo možné loterii či jinou podobnou hru povolit, nastanou po vydání povolení.

12. Žalovaný nesouhlasil ani s námitkou nedodržení notifikačního procesu obsaženou v druhém žalobním bodě. Uvedl, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikačnímu procesu dle směrnice č. 98/34/ES. V rámci pozměňovacích návrhů poté došlo k jeho rozšíření, avšak bylo přistoupeno k tzv. renotifikaci, v jejímž rámci nedošlo k uplatnění připomínek k § 50 odst. 4 zákona o loteriích. Poukázal na to, že zákon o loteriích je sice předpis, který podléhá notifikaci, ne všechny jeho části však jsou technickými normami v pravém slova smyslu. Pouze ustanovení čistě technické povahy přitom notifikační proceduře podléhá dle rozhodnutí SDEU ve věci Unilever, C-443/98. Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích technickou povahu nemá. Vzhledem k tomu, že obce měly pravomoc regulovat loterie a jiné podobné hry na svém území ještě před nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb., považoval námitky žalobce za neúčelné.

13. K námitkám týkajícím se nezákonnosti a diskriminační povahy OZV uvedl, že ministerstvo nevykonává dohled nad obecně závaznými vyhláškami obcí, a není tedy způsobilé ovlivnit, zda do nich obce zařadí přechodné ustanovení či nikoli. Stejně tak nepřísluší ministerstvu přezkoumávat zákonnost obecně závazných vyhlášek. Takovou pravomoc má ministerstvo vnitra, které OZV nezákonnou neshledalo, proto jsou veškeré argumenty proti ní nepodstatné. Obec prostřednictvím OZV jednoznačně vyjádřila svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. Pravomoc obcí regulovat obecně závaznou vyhlášku umístění výherních hracích přístrojů a obdobných technických zařízení aproboval Ústavní soud v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 (Chrastava) a tato pravomoc byla dána již před nabytím účinnosti § 50 odst. 4 loterního zákona. Zrušením loterijního povolení došlo k uplatnění ústavního práva obcí na samosprávu. Konstatoval, že ministerstvo se řídí platnými a účinnými právními předpisy, a tudíž není oprávněno přezkoumávat zákonnost obecně závazných vyhlášek a je naopak povinno v rámci právního stavu aplikovat platnou a účinnou obecně závaznou vyhlášku, která nebyla shledána příslušným orgánem za nezákonnou.

14. Ke třetímu žalobnímu bodu poukázal na rozdílnost české a maďarské úpravy, která byla předmětem řízení před SDEU ve věci C-98/14. Podle českého právního řádu je řízení o zrušení vydaného povolení vedeno podle správního řádu, provozovatel má právo využívat všechny instituty, které mu tento předpis poskytuje, včetně opravných prostředků a správní orgán přistupuje k rušení vydaných povolení k provozování sázkových her na základě obecně závazných vyhlášek obcí vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Podle českých právních norem představuje rušení vydaných povolení zcela odlišný režim, než který posuzoval v namítaném rozhodnutí SDEU, a proto toto rozhodnutí nelze mechanicky aplikovat na nyní posuzovanou věc. Dále zdůraznil bod 35 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci Vékony v. Maďarsko, na nějž poukazoval žalobce v podané žalobě, dle kterého ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami jsou naléhavými důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit omezení hazardních her. Konstatoval, že právní úprava hazardních her není na unijní úrovni harmonizována, a proto mají členské státy možnost stanovit cíle své politiky v této oblasti, případně přesně stanovit úroveň ochrany. K zásadě ochrany legitimního očekávání s odkazem na judikaturu SDEU zopakoval, že provozovatelé hazardu nemohou spoléhat na to, že nedojde k žádným legislativním změnám, a bude tak zachován existující stav. Úprava hazardních her obsažená v zákoně o loteriích je pro provozovatele hazardu známá a předvídatelná, včetně § 43 odst. 1 zákona o loteriích, dle něhož mohou nastat v průběhu platnosti loterijních povolení okolnosti, které vylučují provoz daných zařízení a pro které budou příslušná loterijní povolení zrušena. Zdůraznil, že u provozovatelů videoloterijních terminálů nelze o legitimním očekávání hovořit.

15. Nesouhlasil ani s tvrzením žalobce, že právní úprava loterií a jiných podobných her omezuje provozování loterií nepřiměřeně a představuje omezení volného pohybu služeb ve smyslu čl. 56 SFEU. K tomu připomenul, že volný pohyb služeb lze z vymezených důvodů omezit, přičemž o souladu těchto omezení se zásadami právní jistoty a ochrany legitimního očekávání je oprávněn rozhodnout pouze vnitrostátní soud.

16. Závěrem uvedl, že v projednávaném případě nebyl shledán, ani žalobcem prokázán, rozpor národní úpravy s právem EU, nebylo vydáno žádné rozhodnutí českého soudu o neaplikaci zákona o loteriích, proto má ministerstvo povinnost tuto normu aplikovat.

17. Žalovaný navrhl, aby soud žalobu zamítl.

IV. Vyjádření obce

18. Obec k žádosti soudu předložila vyjádření k důvodům přijetí OZV. V něm sdělila, že cílem OZV bylo omezení sociálně patologických a jiných negativních jevů, které se v souvislosti s provozováním hazardu běžně vyskytují a mají negativní vliv na jejich účastníky a osoby jim blízké. Také na území obce se vyskytovalo narušování veřejného pořádku, gamblerství a kriminalita spojená s hazardem. Uvedla, že regulace hazardu formou jeho plošného zákazu na celém území obce je nejúčinnějším nediskriminačním nástrojem k ochraně občanů před škodlivými a nebezpečnými následky hraní hazardních her a k vytvoření a udržení příznivých podmínek pro bydlení a život v obci. Dodala, že dodržování regulace je kontrolováno a vymáháno, zcela jistě přispívá ke snížení kriminality, omezení sociálně patologických jevů, zachování dobrých mravů a bezpečnosti v obci.

V. Jednání

19. Účastníci souhlasili s projednáním věci bez ústního jednání, soud proto o žalobě rozhodl v neveřejném zasedání. Důkazy soud neprováděl, neboť to s ohledem na obsah spisového materiálu a ustálenou judikaturu pro posouzení právní otázky shledal nadbytečným.

VI. První posouzení věci Městským soudem v Praze

20. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, v rozsahu žalobou uplatněných bodů, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalovaného rozhodnutí, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

21. Při posouzení věci soud vyšel z následující právní úpravy:

22. Podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.

23. V prvním žalobním bodě žalobce uplatnil svůj nesouhlas s použitím ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích, kdy zejména tvrdil, že jde o pravou retroaktivitu, která není přípustná, správní orgány aplikovaly OZV, ač byla vydána řadu měsíců poté, co loterijní povolení nabylo právní moci.

24. Soud při posouzení vyšel z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32, v němž vůbec poprvé posuzoval případ zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné hry z moci úřední za použití § 43 loterního zákona, obsáhle se zabýval vývojem příslušné právní úpravy, kontextem obdobných sporů i judikaturou Ústavního soudu, včetně loterijního nálezu, a uzavřel, že povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry vydané dle § 50 odst. 3 loterijního zákona lze zrušit dle § 43 odst. 1 téhož zákona nejen pro okolnosti skutkové povahy, ale též pro okolnosti rázu právního. Těmi může být i vydání obecně závazné vyhlášky, jež v místě, kde byl povolen provoz hracího přístroje, provozování loterií a jiných podobných her zakazuje. Ve věci žalobce z OZV vyplývá, že je na celém území obce zakázáno provozovat vybrané hazardní hry. Pokud loterijní povolení kolidovalo s loterijní vyhláškou, nelze v postupu žalovaného dle § 43 odst. 1 loterijního zákona, který vyústil ve zrušení loterijních povolení, spatřovat nesprávné právní posouzení případu.

25. K dílčí námitce retroaktivních účinků aplikace § 43 odst. 1 loterijního zákona nebo OZV ve věci žalobce soud odkazuje na body 36 a 37 rozsudku NSS ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32. S ohledem na tam uvedené závěry lze shrnout, že obecně závazná vyhláška Města Rakovník nemá účinky pravé retroaktivity (tj. neovlivňuje vydané loterijní povolení s účinky do minulosti), nepravá retroaktivita je pak v právu obecně přípustná. Soud proto neshledal námitku důvodnou.

26. Ve druhém žalobním bodě žalobce tvrdil nedodržení notifikačního procesu při přijímání Novely, OZV tak nemohla být vydána na základě § 50 odst. 4 loterijního zákona, zmíněné ustanovení by nemělo být právně vymahatelné.

27. Soud k tomu uvádí, že se otázkou notifikace zákona č. 300/2011 Sb. detailně zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-170, a v navazující judikatuře. NSS se ztotožnil s právním názorem krajského soudu, že „[…] obecně závazná vyhláška města Litomyšl č. 1/2014 obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 loterního zákona, dle stěžovatelky neaplikovatelného. Jak totiž konstatoval Ústavní soud v nálezu týkajícím se obecně závazné vyhlášky města Františkovy Lázně, pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyvěrá přímo z § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterním zákoně [nález ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (N 151/62 SbNU 315; 293/2011 Sb.)]“. Obdobně i v nyní projednávané věci není otázka notifikace Novely relevantní, protože i v případě, kdy by nebyl tento zákon vynutitelný, by loterijní vyhláška Města Rakovník obstála i na základě § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., obecní zřízení.

28. Žalobce dále tvrdil (třetí žalobní bod), že je OZV v rozporu s právním pořádkem České republiky, diskriminačně umožňuje na území obce provoz hazardních her prostřednictvím internetu. Dále soudu navrhuje, aby posoudil loterijní vyhlášku i prizmatem kritérií vymezených v judikatuře Soudního dvora.

29. Zdejší soud předně poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015-77, v němž byl připomenut nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, tedy povinnost soudů, aby před aplikací posuzovaly každou obecně závaznou vyhlášku individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony. Zejména zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tedy i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Případně pak správní soud může obecně závažnou vyhlášku v určité části neaplikovat. Žalobce ve vztahu k loterijní vyhlášce vznesl pouze obecné námitky, proto soud podrobil OZV obce obecnému přezkumu.

30. Loterijní vyhláška Města Rakovníka na celém území zakazuje dle čl. 1 provozování vybraných hazardních her na celém území města. V nyní projednávané věci byla žalobci zrušena loterijní povolení, protože byla vystavena na adresu Luženská 2721, Rakovník. Právo na samosprávné řešení vlastních záležitostí přiznává obcím čl. 100 odst. 1 Ústavy České republiky. Město Rakovník bylo zmocněno k vydání loterijní vyhlášky podle závěrů nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, č. 293/2011 Sb., Františkovy Lázně, již na základě § 10 písm. a) obecního zřízení a § 50 odst. 4 loterijního zákona toto obecné ustanovení obecního zřízení toliko konkretizuje. Uvedená ustanovení poskytují obcím široké pravomoci omezit provozování hracích přístrojů místem, časem nebo je dokonce úplně zakázat. Vzhledem k rozsahu této pravomoci soud neshledal, že by Město Rakovník v čl. 1 loterijní vyhlášky překročilo své pravomoci, tedy jednalo ultra vires, když zakázalo provoz vybraných hazardních her na celém území města.

31. Soudu je zároveň zjevný účel takové regulace. Zastupitelstvo Města Rakovníka považuje sociopatologické dopady hazardních her za natolik závažné, že je nelze odstínit jinak než jejich úplným zákazem. Uvedený postoj je projevem samosprávné pravomoci obce, je zcela v souladu s § 10 písm. a) zákona o obcích a § 50 odst. 4 loterijního zákona a není v rozporu s aktuálním stavem poznáním, jaké může mít hazard patologické účinky na lidskou psychiku a jak mohou jeho průvodní jevy zasahovat do veřejného pořádku.

32. Soud se dále zabýval možnou diskriminační povahou OZV. Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Posuzovaný čl. 1 loterijní vyhlášky zakazuje provoz hracích přístrojů na celém území Města Rakovníka. Soud neshledal, že by posuzovaná úprava zakládala jakoukoli diskriminaci; ostatně ani žalobce nic takového konkrétně nenamítá. Podmínky pro provoz hracích přístrojů jsou stanoveny na území uvedeného města ve vztahu ke všem subjektům stejně. Zároveň loterijní vyhláška sleduje legitimní cíl a je vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o nepřímé diskriminaci.

33. Nedůvodné je i dílčí tvrzení žalobce o diskriminačních účincích OZV v tom, že nezamezuje přístup k hazardním hrám prostřednictvím internetu, neboť je obecně známou skutečností, že problémy v oblasti hazardních her činí především hra na k tomu určených přístrojích, které se zpravidla nacházejí ve volně veřejně přístupných prostorech (restaurace, bary apod.), nikoli hra po internetu. Ačkoli patologickou závislost mohou vytvářet obě formy hraní, hraní hazardní hry po internetu je organizačně náročnější než hra na zařízení v herně, protože je nutné mít příslušnou techniku (zpravidla osobní počítač nebo jiné obdobné zařízení), zajištěný přístup k internetu, bankovní účet pro pokrývání jednotlivých transakcí a být registrovaným uživatelem příslušného portálu, který hraní hazardní hry nabízí. Hraní hazardních her po internetu je tak hůře dosažitelné, jeho zpřístupnění vyžaduje vyšší míru sofistikovanosti a obvykle k němu nedochází ve veřejně přístupných prostorech. Všechny tyto faktory nevyhnutelně musejí vést k závěru, že bezprostřední ohrožení veřejného pořádku související s internetovým hazardem je značně nižší. Soud dále zdůrazňuje, že účelem práva je regulovat regulovatelné. Přístup k internetu, respektive k určitému obsahu umístěnému na síti, takříkajíc „z domova“ by žádná obec nebyla schopna reálně regulovat a nebyla by s to prosadit zákaz hraní hazardních her prostřednictvím internetu na svém území.

34. Neopodstatněné je i tvrzení žalobce o rozporu žalobou napadeného rozhodnutí s unijním právem, jeho poukaz na judikaturu Soudního dvora, zejména ve věci Berlington, a o zásahu do jeho práva na podnikání, vlastnického práva, legitimního očekávání a právní jistoty.

35. Z argumentace žalobce je zřejmé, že žalobce nepřijal závěry nálezu Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, č. 112/2013 Sb., Klatovy. Ústavní soud v bodech 29 až 33 popisuje, že právo obcí regulovat vybraný hazard na svém území zaručovala Ústava a § 10 obecního zřízení již dávno před tím, než byla přijata novela loterijního zákona – zákon č. 300/2011 Sb. (srovnej i nález Ústavního soudu ze dne 16. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, Chrastava). Žalobcova zrušená loterijní povolení pro území obce byla vydána v roce 2008, kdy obce již disponovaly pravomocí prostřednictvím obecně závazných vyhlášek vybrané hazardní hry omezit či zcela vyloučit. Žalobce si proto mohl a měl být vědom, že jeho podnikatelský záměr může být omezen vůlí Zastupitelstva města, jež mohlo provozování určité loterie na území města kdykoli podřídit regulaci. Žalobci tak nemohlo vzniknout jakékoli legitimní očekávání, že provozování loterií nebude moci obec regulovat. Pokud totiž obce měly pravomoc regulovat hazard na svém území již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb., přechodné ustanovení v čl. II odst. 4 tohoto zákona nebylo prostředkem k vyvážení práv obcí a práv provozovatelů loterií, ale naopak se jednalo o omezení již existujícího práva obcí regulovat loterie. Ústavní soud shledal v této skutečnosti neodůvodněný zásah do práva obcí na samosprávu. Jelikož žalobci tvrzené legitimní očekávání nevzniklo, nemohlo být porušeno jeho vlastnické právo nebo právo na podnikání.

36. Soudu s ohledem na postavení Ústavního soudu a čl. 89 odst. 2 Ústavy nepřísluší hodnotit správnost závěrů Ústavního soudu či se od nich odchýlit (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 5. 2016, č. j. 9 As 127/2015-68).

37. Jelikož nemohlo být z výše uvedených důvodů zasaženo do legitimního očekávání žalobce, respektive jeho vlastnických práv či práv na podnikání, soud považuje za nadbytečné, aby se zabýval odkazovanou judikaturou Ústavního soudu a Soudního dvora vztahující se k principu ochrany legitimního očekávání. Jak totiž Ústavní soud vyjádřil v bodě 42 nálezu Klatovy, „[…] nelze u provozovatelů interaktivních videoloterijních terminálů hovořit o existenci legitimního očekávání (jež by snad napadeným ustanovením mělo být chráněné) spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé interaktivních videoloterijních terminálů - stejně jako každý jiný subjekt práva - si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (včetně obecně závazných vyhlášek)“.

38. Pokud žalobce dovozoval existenci unijního prvku v řízení i z rozsudku Soudního dvora ve věci Berlington a jiných, poukazuje soud na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-170, v němž dospěl v typově podobném případu k závěru, že unijní právo není aplikovatelné na čistě vnitrostátní situace podnikání v oblasti provozování výherních hracích přístrojů. Proto ani základní zásady unijního práva nejsou aplikovatelné na rozhodování správních orgánů podle § 43 loterijního zákona. Není rovněž dán žádný důvod, aby soud posuzoval konformitu národní právní úpravy regulace hazardních her s unijním právem. Ani tato námitka proto není důvodná.

39. Na základě těchto závěrů Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 23. 4. 2020, č. j. 9 Af 84/2015 - 63, podle ust. § 78 odst. 7 s. ř. s. žalobu zamítl a žádnému z účastníků nepřiznal právo na náhradu nákladů řízení.

VII. Druhé posouzení Městským soudem v Praze

40. Ke kasační stížnosti žalobce Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) výše uvedený rozsudek Městského soudu v Praze (dále též „původní rozsudek“) zrušil rozsudkem ze dne 30. 9. 2021, č. j. 6 As 120/2020 – 38 (dále též „zrušující rozsudek“).

40. V odůvodnění rozsudku NSS nevešel na kasační námitku, v níž žalobce tvrdil, že OZV není obecně závazná a že je diskriminační. NSS k tomu uvedl „obecnost obecně závazné vyhlášky obce znamená, že taková vyhláška je závazná pro všechny, kdo splňují typové znaky dané působností tohoto právního předpisu. Obecná závaznost obecně závazných vyhlášek neznamená, že se má tento právní předpis vztahovat absolutně na všechny bez ohledu na věcnou, místní a osobní působnost tohoto právního předpisu. Na charakteru obecné závaznosti loterní vyhlášky nic nemění to, že do působnosti loterní vyhlášky spadá provozování hazardních her v „kamenných“ provozovnách a naopak nespadá provozování hazardních her „po internetu“ (srov. obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2021, č. j. 6 As 308/2017 - 63).

31. Podobně jako ve svých dřívějších rozsudcích nepovažuje Nejvyšší správní soud ani v této věci za nutné ani účelné, aby srovnával nebezpečnost té či oné formy hazardní hry. Obecně závazná vyhláška obce ze své vlastní povahy nemůže zakázat provozování loterie nebo jiné podobné hry prostřednictvím internetu. Regulace provozování internetové loterie a jiných podobných her musí být řešena na úrovni celostátní, zákonem, a taková regulace tedy nespadá do kompetence obcí. O diskriminaci stěžovatelky loterní vyhláškou města Rakovníku ve vztahu k internetovému hazardu tedy nelze hovořit, a to již s ohledem na vymezení kompetencí obcí při regulaci hazardu. Tento právní názor vyslovil Nejvyšší správní soud již v rozsudcích ze dne 1. 4. 2021, č. j. 9 As 287/2019 - 68, ze dne 18. 3. 2021, č. j. 1 As 128/2020 – 55, a rozsudcích ze dne 24. 2. 2021, č. j. 10 As 2/2020 - 70 a č. j. 10 As 46/2020 - 48.“ (bod 30 a 31).

41. NSS odmítl i tvrzení, že přijetím nového znění § 50 odst. 4 zákona o loteriích novelou č. 300/2011 Sb. došlo k porušení notifikačního procesu podle směrnice 98/34/ES. Konstatoval, že „existuje jednotná judikatura Nejvyššího správního soudu a v nyní projednávané věci Nejvyšší správní soud neshledal důvod pro odchýlení se. V této věci tedy Nejvyšší správní soud na konstantní judikaturu již jen ve stručnosti odkazuje. Loterní vyhláška města Rakovníku obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 zákona o loteriích. Jak totiž konstatoval Ústavní soud v nálezu týkajícím se obecně závazné vyhlášky města Františkovy Lázně, pravomoc obcí regulovat hazard na jejich území vyvěrá přímo z § 10 písm. a) obecního zřízení, a není tak dokonce ani vázána na konkrétní znění zákonného zmocnění v zákoně o loteriích [nález ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (N 151/62 SbNU 315; 293/2011 Sb.). Tento právní názor Nejvyšší správní soud vyjádřil již v rozsudku ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015 – 170, v rozsudku ze dne 20. 10. 2020, č. j. 1 As 466/2019 - 45, v rozsudku ze dne 6. 4. 2021, č. j. 3 As 221/2019 - 53, ve vztahu ke stěžovatelce pak například v rozsudku ze dne 17. 10. 2018, č. j. 7 As 309/2017 - 39]. Proto v nyní posuzovaném případě není otázka notifikace zákona č. 300/2011 Sb. relevantní, neboť i kdyby nebyl tento zákon vynutitelný, loterní vyhláška města Rakovníku by obstála i jen na základě § 10 písm. a) obecního zřízení. Ústavní soud již upozornil, že s ohledem na sociálně patologický vliv (hazardních) heren „nelze připustit takový výklad pod ústavních předpisů, který by ve svém důsledku vedl k popření ústavně zaručeného práva územních samosprávných celků na samosprávu v tom smyslu, že by obce byly zbaveny možnosti rozhodovat ve formě obecně závazných vyhlášek o tom, kde se mohou na jejím území vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her, bez ohledu na to, jaké je jejich vnitřní technické uspořádání. Zda se toto oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) zákona o obcích, či zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) zákona o obcích za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se již nejeví jako podstatné“ (nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10). Ústavní soud dále porovnal § 10 písm. a) obecního zřízení a § 50 odst. 4 loterního zákona a dospěl k závěru, že obě ustanovení se obsahově překrývají. Městský soud se k námitce absence notifikačního procesu vyjádřil na str. 6 napadeného rozsudku a svůj závěr k této námitce odůvodnil odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015 - 170. Nejvyšší správní soud toto odůvodnění považuje za správné a dostatečné.“ (bod 32).

42. Důvodem pro zrušení rozsudku Městského soudu v Praze však byla podle NSS vada předchozího řízení před Městským soudem v Praze, spočívající v tom, že nevyzval obec k vyjádření, zda bude uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení (bod 42 až 44, 46), jakož i vada řádného neposouzení žalobní námitky o existenci unijního prvku ve vztahu k závěrům formulovaným v relevantní judikatuře Soudního dvora EU (dále též „SDEU“), a neprovedení potřebného dokazování za účelem jejího řádného posouzení (bod 33 až 38).

43. K tomu NSS poukázal na dosavadní konstantní judikaturu ve věci posuzování dopadu čl. 56 SFEU v obdobných věcech a rozsudek SDEU ze dne 3. 12. 2020 ve věci C-311/19, BONVER WIN, a. s. v. Ministerstvo financí, ECLI:EU:C:2020:981, Soudní dvůr EU konstatoval, že čl. 56 SFEU „musí být vykládán v tom smyslu, že se použije na situaci společnosti usazené v jednom členském státě, která pozbyla povolení k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil v účinnost právní předpis určující místa, na nichž mohou být provozovány takové hry, a použitelný bez rozdílu na všechny poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu na to, zda poskytují služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních členských států, když část jejích zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazena.“ Rozšířený senát pak v návaznosti na rozsudek Soudního dvora EU v usnesení ze dne 10. 2. 2021, č. j. 5 As 177/2016 - 139, uvedl, že „účinky práva EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou tedy dle okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU.“ (bod 36, dále jen „rozsudek ve věci BONVER WIN“).

44. Podle Nejvyššího správního soudu „Účinky práva EU, konkrétně čl. 56 a násl. SFEU, mohou tedy podle konkrétních okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území regulují přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může přijmout a má široký prostor pro uvážení ohledně konkrétnější podoby regulace. Nicméně tento prostor pro samosprávu je omezen v tom smyslu, že případné obecně závaznou vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby (zde služby spočívající v umožnění hrát hazardní hry) musí být v souladu s podmínkami práva EU.

38. Je proto zjevné, že pokud by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelkou, bylo třeba dopad práva EU na věc zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora EU, zejména rozsudku C-98/14, Berlington Hungary (mj. bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92), a to především co do důsledků práva EU pro aplikovatelnost loterní vyhlášky města Rakovníku. V rozsudku C-311/19, BONVER WIN Soudní dvůr EU výslovně odmítl pro takovéto případy možnost omezení volného pohybu služeb na základě pravidla de minimis. S ohledem na závěry formulované v rozsudku C-311/19, BONVER WIN proto neobstojí apriorní závěr městského soudu, že námitka existence unijního prvku a rozporu s právem EU, konkrétně čl. 56 SFEU, není důvodná.“ (bod 37 až 38).

45. Dále NSS poukázal na judikaturu ve věcech zrušení loterijního povolení a zdůraznil „Účinky práva EU, konkrétně čl. 56 a násl. SFEU, mohou tedy podle konkrétních okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území regulují přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může přijmout a má široký prostor pro uvážení ohledně konkrétnější podoby regulace. Nicméně tento prostor pro samosprávu je omezen v tom smyslu, že případné obecně závaznou vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby (zde služby spočívající v umožnění hrát hazardní hry) musí být v souladu s podmínkami práva EU. Je proto zjevné, že pokud by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelkou, bylo třeba dopad práva EU na věc zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora EU, zejména rozsudku C-98/14, Berlington Hungary (mj. bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92), a to především co do důsledků práva EU pro aplikovatelnost loterní vyhlášky města Rakovníku. V rozsudku C-311/19, BONVER WIN Soudní dvůr EU výslovně odmítl pro takovéto případy možnost omezení volného pohybu služeb na základě pravidla de minimis. S ohledem na závěry formulované v rozsudku C- 311/19, BONVER WIN proto neobstojí apriorní závěr městského soudu, že námitka existence unijního prvku a rozporu s právem EU, konkrétně čl. 56 SFEU, není důvodná. Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 325/2016 - 46, konstatoval, že „obce jsou v souladu se zákonem o loteriích oprávněny svými obecně závaznými vyhláškami vydanými v samostatné působnosti regulovat přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického uvážení obce v rámci výkonu práva na samosprávu. Obec zde disponuje velmi širokým uvážením limitovaným toliko ústavními kautelami v případech, kdy unijní prvek není přítomen, a spolu s nimi i právem EU v případech, kdy unijní prvek přítomen je.“ K testu ústavními kautelami se s odkazem na judikaturu Ústavního soudu přihlásil i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015 - 77. Nejvyšší správní soud již rovněž konstatoval (např. v rozsudku ze dne 30. 3. 2021, č. j. 4 As 151/2020 - 39) že v případě, kdy je obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích podkladem pro správní rozhodnutí ve věci povolení takové hry, je na správním orgánu, který o věci rozhoduje, aby si, pokud zjistí, že se v dané konkrétní věci vyskytuje unijní prvek, sám a z úřední povinnosti učinil úsudek o tom, zda podkladová obecně závazná vyhláška je v souladu s právem EU. Pokud dospěje k závěru, že v souladu s právem EU není, v rozsahu, v němž je s ním v rozporu, obecně závaznou vyhlášku neaplikuje a přednostně aplikuje právo EU. Každý orgán členského státu je totiž oprávněn a povinen učinit si úsudek o tom, zda pravidlo vnitrostátního práva, jež má být na konkrétní věc použito, je v souladu s relevantním přímo vnitrostátně použitelným právem EU (v daném případě, jak plyne podle judikatury Soudního dvora EU z čl. 56 SFEU), a pokud nikoli, vnitrostátní právo incidentně neaplikovat. V tomto ohledu je postavení žalovaného jako správního orgánu ve vztahu k posuzování souladu vnitrostátního práva s právem EU silnější než ve vztahu k posuzování ústavní konformity vnitrostátních zákonů či zákonnosti podzákonných právních předpisů. Obec ovšem vydáním obecně závazné vyhlášky uplatňuje své ústavně zaručené právo na samosprávu (čl. 100 odst. 1 věta první Ústavy ČR). Obsahem tohoto práva je možnost v mezích objektivního práva autonomně spravovat záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce (§ 35 odst. 1 obecního zřízení). Obec může být na svém právu na samosprávu přímo dotčena tím, že správní orgán (žalovaný) aplikuje rozhodné právo způsobem zasahujícím nepřípustně do jejího práva na samosprávu. K takovému zásahu do samosprávy obce může dojít, pokud správní orgán dospěje v řízení ve věci povolení k provozování sázkové hry nebo jiné obdobné hry k nesprávnému právnímu závěru, že obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování těchto her podle zákona o loteriích je v určitém ohledu v rozporu s právem EU, a neaplikuje ji. Tím by mohlo dojít k připuštění provozování sázkových her nebo jiných obdobných her na území obce ve větším rozsahu, než jaký si obec sama přípustným způsobem určila. Je věcí uvážení obce, v jaké míře mají být na jejím území provozovány sázkové hry nebo jiné obdobné hry, a toto její uvážení může být limitováno jen v rozsahu právem připuštěném (podrobněji srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 3. 2021, č. j. 4 As 151/2020 - 39).“ (bod 37 až 42).

46. Ve zrušujícím rozsudku NSS uzavřel, že bylo „vadou řízení před městským soudem, že soud nevyzval město Rakovník k oznámení, zda bude v řízení uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení podle § 34 s. ř. s. Vzhledem k tomu, že město Rakovník mělo možnost se vyjádřit, lze mít pochybnosti o tom, zda mohla mít tato vada sama o sobě vliv na zákonnost rozhodnutí soudu. Nicméně, s ohledem na to, že rozsudek městského soudu se pro jinou vadu ruší a věc se vrací městskému soudu k dalšímu řízení, je na místě, aby městský soud v dalším řízení napravil i tuto vadu.

45. Tím, že městský soud v napadeném rozsudku řádně neposoudil žalobní námitku o existenci unijního prvku ve vztahu k závěrům formulovaným v relevantní judikatuře Soudního dvora EU a za účelem jejího řádného posouzení neprovedl potřebné dokazování, zatížil žalobní řízení vadou, která mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozsudku. V tomto směru byl naplněn důvod kasační stížnosti uvedený v § 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Městský soud měl ověřit tvrzení stěžovatelky o existenci tzv. unijního prvku v této věci, a pokud by se ukázala být pravdivými, měl se věcně vypořádat s příslušnými žalobními body a zohlednit kritéria při posuzování opatření přijatých v členských státech EU v souvislosti s omezením provozování loterií, která vyplývají z rozsudku C-98/14, Berlington Hungary a nově formulovaných závěrů v rozsudku C-311/19, BONVER WIN.

46. V dalším řízení městský soud rovněž napraví vadu předchozího řízení spočívající v tom, že město Rakovník nevyzval k vyjádření, zda hodlá uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení (§ 34 s. ř. s.).“ (bod 44 až 46).

47. Vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu soud nejprve přistoupil k výzvě obce, zda hodlá uplatnit práva osoby zúčastněné na řízení. K tomu soud pro úplnost uvádí, že tato výzva byla již obci zaslána po podání žaloby při přípravě věci k projednání a rozhodnutí ve formě Vyrozumění o probíhajícím řízení ze dne 7. 1. 2016, č. j. 9 Af 84/2015-18 (č. l. 18 soudního spisu), doručené dne 11. 1. 2016 (č. l. 19 p.v. soudního spisu). Na výzvu obec nereagovala, soud s ní proto jako s osobou zúčastněnou na řízení nejednal. Vzhledem k právnímu názoru ve zrušujícím rozsudku NSS soud ale přistoupil k opětovné výzvě Vyrozuměním o probíhajícím řízení ze dne 2. 11. 2021, č. j. 9 Af 84/2015-96 (č. l. 96 soudního spisu), doručené dne 4. 11. 2021 (č. l. 96 p.v. soudního spisu). V reakci na tuto výzvu již obec výslovně sdělila podáním ze dne 5. 11. 2021, že práva osoby zúčastněné na řízení nebude uplatňovat (č. l. 98 soudního spisu).

48. Na výzvu soudu žalobce označil a předložil k prokázání unijního prvku výpis z recepčního systému dané provozovny v obci.

49. Při ústním jednání dne 3. 12. 2021 účastníci setrvali na svých dosavadních stanoviscích a podáních. K návrhu žalobce soud provedl důkaz výpisem z recepčního systému dotčené provozovny žalobce na adrese Luženská 2721, Rakovník. Z něj vyplynulo, že cizí státní příslušníci, mezi nimiž jsou hojně zastoupeni i občané členských států EU, navštěvovali v rozhodné době dotčené provozovny žalobce. Soud provedl také důkaz vyjádřením obce, jak bylo pojednáno výše. Provedení jiných důkazů účastníci nenavrhovali. Žalobce shrnul, že prokázal existenci unijního prvku a žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Žalovaný uvedl, že byly splněny podmínky čl. 52 Smlouvy EU, stejně jako podmínky rozsudku Berlington. Poukázal na bod 45 zrušujícího rozsudku NSS v nyní projednávané věci, jakož i na závěry rozsudku NSS ze dne 21. 10. 2021, č. j. 6 As 227/2021-30, z nichž podle žalovaného vyplývá, že se případným dopadem existence unijního prvku má zabývat Městský soud v Praze. Upozornil, že by s ohledem na časový odstup od vydání žalobou napadeného rozhodnutí došlo k zániku předmětu řízení a nebyla by vyjasněna zákonnost OZV.

50. Při ústním jednání dne 10. 12. 2021 soud vyhlásil rozsudek.

51. V souladu s odůvodněním původního rozsudku Městského soudu v Praze a shora citovanými závěry Nejvyššího správního soudu stran zákonnosti a ústavnosti OZV soud na tomto místě shrnuje, že daná OZV dostála nálezu Pl.ÚS 56/10 ze dne 7. 9. 2011, podle kterého volí Ústavní soud k posouzení souladu napadených ustanovení obecně závazných vyhlášek s ústavním pořádkem nebo zákonem tzv. „test čtyř kroků“. Ústavní soud v rámci tohoto testu postupně zkoumá, zda měla obec pravomoc vydat napadené ustanovení obecně závazné vyhlášky (1. krok testu), zda se obec při vydávání napadených ustanovení obecně závazných vyhlášek nepohybovala mimo zákonem vymezenou věcnou působnost, tedy zda nejednala ultra vires (2. krok testu), zda obec při jejich vydání nezneužila zákonem jí svěřenou působnost (3. krok testu) a konečně zda obec přijetím napadeného ustanovení nejednala zjevně nerozumně (4. krok testu).

34. V nyní projednávané věci je zřejmé, že obec vydala OZV na základě své pravomoci zakotvené v článku 104 odstavec 3 Ústavy v rámci originální normotvorby, k níž je dané ustanovení zmocňuje (1. krok testu).

35. Obec (ne)jednala ultra vires a nezneužila zákonem jí svěřenou působnost (2. a 3. krok testu), neboť základem normotvorné pravomoci obcí v oblasti samostatné působnosti je přímo článek 104 odstavec 3 Ústavy. Jeho zákonné rozvedení je obsaženo v § 10 zákona o obcích, které vymezuje věcné oblasti, v nichž je obec oprávněna bez dalšího zákonného zmocnění tvořit právo. Ústavní soud ve světle zákonné úpravy konstatoval, že do sféry samostatné působnosti obce regulovatelné obecně závaznými vyhláškami, ve smyslu ústavním pořádkem garantované územní samosprávy, spadají záležitosti, které jsou převážně místního nebo regionálního charakteru a jejichž úprava je v zájmu obce a jejích občanů. Dále Ústavní soud poznamenal, že jde o oblasti „územní samosprávě bytostně vlastní“.

36. Podle stanoviska soudu z uvedeného vyplývá, že tyto oblasti spadají do sféry územní samosprávy a že územní samosprávné celky nemohou být zcela zbaveny možnosti uplatňovat svou politickou vůli podílet se na veřejnoprávní regulaci jevů v těchto oblastech se vyskytujících. Jelikož se loterie a jiné podobné hry nacházejí převážně na okraji společensky akceptovatelných aktivit, jeví se záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat, jako legitimní cíl.

37. Již v případě nálezu Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 9. 2011, v němž byl Ústavní soud postaven před otázku posouzení ústavnosti obecně závazné vyhlášky města Kladna, kdy regulace, obsahující rozsáhlý seznam konkrétních nemovitostí, v nichž byla herních zařízení povolena bez časového omezení, či pouze dočasně, a výkladem a contrario všech ostatních nemovitostí, kde bylo jejich provozování zakázáno, neshledal Ústavní soud nezákonnou či protiústavní, neboť uvedl, že výjimkou, při jejímž splnění lze akceptovat právní předpis upravující jedinečné (konkrétní) případy, je situace, kdy taková regulace nepředstavuje porušení principu rovnosti. Regulace jedinečných případů a jejich vydělení z rámce obecnosti proto musí být dle jeho názoru jednoznačně objektivně ospravedlněná a nesmí být výrazem libovůle.

38. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl.ÚS 56/10, pak Ústavní soud posuzoval, zda není jednáním ultra vires či zneužitím působnosti, když videoloterijní terminály, respektive výherní zařízení, povolovaná podle ustanovení § 50 odst. 3 zákona o loteriích, budou provozována toliko v jediné budově ve městě. Ústavní soud dospěl k závěru, že toto ustanovení nevylučuje, aby provozování hazardu obec omezila pouze na jedno místo v obci, byť by to bylo právě a jenom kasino. Ústavní soud současně uznal, že obec takovouto vyhláškou reguluje práva a povinnosti v podstatě přesně individualizovaného subjektu, což není typické pro normativní akty, ale až akty aplikace práva. K tomuto Ústavní soud doplnil: „Vztahovat bez dalšího požadavek obecnosti ve stejné míře na OZV, které regulují aktivity a důsledky lidské činnosti v obcích podle místních specifik, by bylo nepřípadné. Ve vztahu k OZV, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež OZV vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit… Dalším relevantním důvodem požadavku obecnosti je pak dle judikatury Ústavního soudu i to, aby se individualizované subjekty mohly domoci přímé soudní ochrany. Normativní právní úprava individualizované věci je totiž naopak zbavuje soudní ochrany, které by se těmto subjektům dostalo v případě individualizace cestou aplikace práva ve formě vydání individuálních právních aktů“ 39. K tomu je na místě připomenout nález Ústavního soudu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 29/10, jehož předmětem bylo posouzení ústavnosti obecně závazné vyhlášky obce Chrastavy, v němž dospěl Ústavní soud k závěru, že je to obec, která je zmocněna k regulaci míst, na nichž umístění tzv. innominátních loterií zakazuje, avšak rozhodování o jejich povolení je v pravomoci ministerstva, které je povinno k obecní regulaci při svém rozhodování přihlížet. Tento model tak případné provozovatele přístrojů nezbavuje soudního přezkumu, neboť mají možnost soudní cestou brojit proti rozhodnutí ministerstva. Správní soud je pak oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Je to také správní soud, který má možnost v této věci obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat.

40. Z posuzované OZV a výše uvedeného vyjádření obce zjevně vyplývá, že předmětem napadené vyhlášky je regulace a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku při provozování loterií a jiných podobných her. Cílem vyhlášky tak je ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na loteriích a jiných podobných hrách a předcházení záporným jevům spojeným s hraním těchto her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku. Tyto cíle jsou z OZV zcela zřejmé z Čl. 1, který zakazuje provozování zde uvedených hazardních her na celém území obce. Tento zákaz se vztahuje stejným způsobem na všechny subjekty, přímá diskriminace zde tedy nepřichází v úvahu. Nepřímou diskriminaci pak vylučují důvody přijetí takové regulace. Jak vyplývá z vyjádření obce, OZV sleduje legitimní cíl, kterým je omezení dostupnosti loterií a jiných podobných her. K tomu je přistupováno z důvodu ochrany občanů obce před patologickými jevy, které s sebou hazardní hry přinášejí. Obec se tedy pohybovala v zákonem vymezené věcné působnosti a při vydání napadené vyhlášky nezneužila svou působnost. Napadená OZV není diskriminační, neboť neodůvodněně nezvýhodňuje určité provozovatele loterií a jiných podobných her oproti provozovatelům jiným. Důvody, pro které nebyla daná OZV shledána diskriminační provozováním hazardních her a internetu podrobně rozvedl NSS ve zrušujícím rozsudku a soud na jeho závěry v bodech 30 až 31 pro stručnost odkazuje.

41. OZV obstála i z hlediska 4. kroku, tj. kritéria rozumnosti. K tomu soud připomíná právní závěry nálezů Ústavního soudu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 29/10 či Pl. ÚS 56/10, a pro úplnost poukazuje na stanovisko Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 5. 8. 2020, č. j. 4 As 28/2020-34 bod 41, kde se v této souvislosti uvádí „Nejvyšší správní soud na tomto místě rovněž připomíná právní názor Ústavního soudu předestřený v nálezu ze dne 13. 9. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 57/05, k němuž se přihlásil i v nálezu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 29/10. Ten spočívá na zásadě, že „aplikace principu ‚nerozumnosti' ze strany soudu musí být velmi restriktivní a měla by se omezit jen na případy, kdy se rozhodnutí obce jeví jako zjevně absurdní. Za zjevnou absurdnost lze přitom považovat jen případ, kdy soudem provedený přezkum vede jen k jedinému možnému (v protikladu k preferovanému nebo rozumnému) závěru, který je absurdní, a tento soudem rozpoznaný závěr zůstal naopak obcí nerozpoznán. Kritérium nerozumnosti nesmí být použito jako záminka k zásahu do obcí přijatého rozhodnutí proto, že Ústavní soud s rozhodnutím obce věcně nesouhlasí. Aplikace principu nerozumnosti tedy přichází v úvahu jen za extrémních okolností, nesmí být jen možným jiným názorem, aniž by byla zároveň vyvrácena možná rozumnost názoru obce. Posuzování, zda obec jednala rozumně, není jednoduše otázkou, zda jednala v souladu s oprávněním poskytnutým jí zákonem. Posouzení nerozumnosti spíše vyžaduje zvážit napadenou vyhlášku z hlediska jejích dopadů měřených obecnou rozumností.“ 42. Na základě posouzení napadené OZV v původním rozsudku ve spojení se zrušujícím rozsudkem NSS, jakož i provedeném testu ústavnosti lze tak uzavřít, že námitky žalobce proti dané OZV nejsou důvodné, neboť je souladná se zákonem a ústavním pořádkem a bez racionálního odůvodnění neznevýhodňuje některé provozovatele před jinými.

43. Za tohoto stavu se soud vázán právním názorem zrušujícího rozsudku NSS a s přihlédnutím k aktuální judikatuře Nejvyššího správního soudu, označené žalovaným při ústním jednání, přistoupil soud k vypořádání námitky aplikovatelnosti práva EU věcně.

44. Po doplnění důkazního řízení dospěl soud ke skutkovému závěru, že v daném případě byl aktivován v rozhodné době přeshraniční prvek, který je podmínkou pro zohlednění čl. 56 SFEU. Z žalobou napadeného rozhodnutí ministra k tomu vyplynulo, že ve stanovisku k obdobné rozkladové námitce žalovaný ve vztahu k rozsudku ve věci Berlington zdůraznil odlišnost české právní úpravy od maďarské, dále konstatoval, že Ministerstvu financí nepřísluší posuzovat soulad vnitrostátní právní úpravy se zásadami právní jistoty a legitimního očekávání, poukázal na konkrétní závěry SDEU ve věci Vékony v. Maďarsko a další judikaturu SDEU, uvedl, že ministerstvo nevykonává dohled nad OZV, ale je povinno ji aplikovat, soulad výkonu pravomocí státních orgánů v případě regulace loterií a jiných podobných her prostřednictvím obecně závazných vyhlášek s právem EU zajišťuje Ministerstvo vnitra v rámci jeho dozorové činnosti, připomněl, že volný pohyb služeb v rámci vnitřního trhu je možné omezit z důvodů vymezených článkem 36 SFEU, ale žalobce neprokázal rozpor českého práva s právem unijním, proto není možné aplikovat závěry jím označených rozsudků SDEU, přičemž ministerstvu nepřísluší posuzovat případný rozpor ustanovení loterního zákona s právem EU, naopak má povinnost aplikovat tuto normu (zejména str. 10 až 12 rozhodnutí žalovaného).

45. V obecné rovině soud připomíná, že vnitrostátní soudy, ale i správní orgány mají v případě konfliktu mezi unijním právem a právem vnitrostátním povinnost neaplikovat vnitrostátní právo a dát přednost právu EU, což vyplývá ze zásady přednosti evropského práva. Z pohledu českého ústavního pořádku tato skutečnost vyplývá z čl. 10a Ústavy. Výjimkou by bylo, pouze pokud by evropský předpis byl v rozporu s ústavním pořádkem (viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 50/04 ze dne 8. 3. 2006 (N 50/40 SbNU 443; 154/2006 Sb.; a nález sp. zn. Pl. ÚS 5/12 ze dne 31. 1. 2012 (N 24/64 SbNU 237). Jak již bylo uvedeno zdejším soudem v rozsudku ze dne 13. 5. 2021, č. j. 14 Af 2/2018 „Z žádného ustanovení ústavního pořádku nevyplývá, že by právem EU byl vázán pouze soud. Čl. 95 odst. 1 Ústavy se týká pouze mezinárodních smluv a rozporu s ústavním pořádkem. Neplatí tedy na předpisy práva EU. S těmito je nutno zacházet jako s právem vnitrostátním, s tím, že při rozporu se zákony a podzákonnými právními předpisy má přednost předpis práva EU.“, v němž soud současně citoval a upozornil na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2021, č. j. 2 As 191/2019-33, bod [42], kde Nejvyšší správní soud uvedl: V případě, kdy je obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích podkladem pro správní rozhodnutí ve věci povolení takové hry, je na správním orgánu, který o věci rozhoduje, aby si, pokud zjistí, že se v dané konkrétní věci vyskytuje unijní prvek, sám a z úřední povinnosti učinil úsudek o tom, zda podkladová vyhláška je v souladu s právem EU. Pokud dospěje k závěru, že v souladu s právem EU není, v rozsahu, v němž je s ním v rozporu, vyhlášku neaplikuje a přednostně aplikuje právo EU. Každý orgán členského státu je totiž oprávněn a povinen učinit si úsudek o tom, zda pravidlo vnitrostátního práva, jež má být na konkrétní věc použito, je v souladu s relevantním přímo vnitrostátně použitelným právem EU (v daném případě, jak plyne z nyní již jasné judikatury Soudního dvora, s článkem 56 SDEU), a pokud ne, vnitrostátní právo incidentně neaplikovat. V tomto ohledu je postavení žalovaného jako správního orgánu ve vztahu k posuzování souladu vnitrostátního práva s právem EU „silnější“ než ve vztahu k posuzování ústavní konformity vnitrostátních „jednoduchých“ zákonů či zákonnosti podzákonných právních předpisů.“ 46. Z citovaného rozsudku vyplývá, že kontrola, zda obec nevybočila z mezí svého politického uvážení daných ústavními kautelami a případně právem EU, přísluší v rámci dozoru nad výkonem samostatné působnosti obcí primárně Ministerstvu vnitra (§ 123 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů). Tomu může být dán podnět k příslušným nápravným krokům i správním orgánem, jenž má obecně závaznou vyhlášku obce, o jejímž souladu se zákonem pochybuje, aplikovat. I žalovaný tedy může a má zvažovat, zda obecně závazná vyhláška obce vydaná podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, kterou by měl v řízení podle § 43 odst. 1 téhož zákona aplikovat, je v souladu se zákonem, ústavním pořádkem v užším smyslu a mezinárodními smlouvami o lidských právech, jimž je Česká republika vázána. S ohledem na výše uvedené nemůže obstát proto stanovisko žalovaného i ministra, že není oprávněn posoudit rozpor OZV s předpisy práva EU.

47. V bod 45 zrušujícího rozsudku ale uložil Nejvyšší správní soud zdejšímu soudu provést potřebné dokazování a ověřit existenci unijního prvku s tím, že pokud by se ukázala být pravdivou, má se věcně vypořádat s příslušnými žalobními body a zohlednit kritéria při posuzování opatření přijatých v členských státech EU v souvislosti s omezením provozování loterií dle rozsudku ve věci Berlington a nově formulovaných závěrů v rozsudku BONVER WIN. Městský soud proto přistoupil vypořádání tohoto žalobního bodu.

48. Městský soud v Praze nejprve předesílá, že v intencích rozsudku SDEU BONVER WIN mohou účinky unijního práva, konkrétně článku 56 a násl. SFEU (dříve článku 49 Smlouvy o ES), dle okolností dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obce v samostatné působnosti prostřednictvím OZV regulují na svém území přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Z ustálené judikatury NSS a Ústavního soudu vyplývá, že toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického uvážení obce v rámci výkonu práva na samosprávu. Obec zde disponuje velmi širokým uvážením limitovaným ústavními kautelami (k těm srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016, odstavce 20 a 21), a v případě, že je přítomen unijní prvek, také podmínkami unijního práva (srov. rozsudky NSS č. j. 5 As 186/2017-64 z 26. 4. 2021, odstavec 27, nebo č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021, odstavec 36).

49. V posuzovaném případě aktivace přeshraničního prvku omezuje výše uvedené právo na samosprávu tak, že takto vytvořená překážka volnému pohybu služeb musí být v souladu s podmínkami práva EU, které Soudní dvůr EU stanovil právě v rozsudku Berlington Hungary. Tento názor vyplývá z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 2. 2021, č. j. 5 As 177/2016-139: „Účinky práva EU, konkrétně článku 56 a násl. Smlouvy o fungování EU, mohou dle okolností omezit prostor pro samosprávu, v němž obec obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her (§ 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2016). Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU.“ 50. Soud přezkoumal OZV a dospěl k závěru, že při jejím vydávání obec nepřekročila kritéria nastíněná Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary, kde se v bodu 92 konstatuje „omezení volného pohybu služeb, která by mohla vyplývat z takových vnitrostátních právních předpisů, jaké jsou dotčeny v původním řízení, mohou být naléhavými důvody obecného zájmu odůvodněna pouze, pokud vnitrostátní soud dospěje po celkovém posouzení okolností, za nichž byly tyto právní předpisy přijaty a uplatňovány, k závěru – že předně sledují skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami, přičemž pouhá skutečnost, že omezení hazardních her je akcesoricky přínosem pro rozpočet dotyčného členského státu prostřednictvím zvýšení daňových příjmů, není na překážku tomu, aby se na toto omezení nahlíželo jako na předně sledující skutečně takové cíle; – že sledují takové cíle koherentním a systematickým způsobem a – že splňují požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva na vlastnictví 51. Byť formulace článku 56 SFEU počítá toliko se zákazem omezení, je za určitých podmínek přípustné takové omezení volného pohybu služeb, které znamená faktický zákaz. SDEU ve věci C-275/92, Schindler uvedl (posuzuje legislativu Velké Británie, která plošně až na malé lokální výjimky zcela zakazovala na svém území loterie), že takový plošný zákaz zcela jistě je v rozporu s volným pohybem služeb. Současně však respektoval cíle, které stály za omezením volného pohybu služeb: předcházení trestné činnosti, zajištění, aby s hráči bylo zacházeno čestně; vyhnutí se stimulaci poptávky v odvětví hazardních her, která má od určité úrovně negativní sociální důsledky; a zajištění, aby loterie nemohly být provozovány pro osobní a komerční zisk, ale výhradně pro charitativní, sportovní nebo kulturní účely. SDEU konstatoval, že tyto cíle mohou odůvodnit omezení, které povedou až k zákazu loterií na území členského státu s ohledem na sociální a kulturní rysy tohoto státu (odstavce 59 a 61 rozsudku). Za těchto podmínek tedy SDEU akceptoval právní předpisy Spojeného království zcela zakazující loterie.

52. Z judikatury SDEU rovněž vyplývá, že omezení hazardních herních činností mohou být odůvodněna takovými naléhavými důvody obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitele a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru (v tomto smyslu srov. odstavec 55 rozsudku C-46/08, Carmen Media Group z 8. 9. 2010 nebo odstavce 48 a 49 rozsudku C-463/13, Stanley International Betting a tam citovaná judikatura). Lze připomenout, že SDEU dále konstatoval, že přísluší každému členskému státu, aby posoudil, zda je v kontextu jím sledovaných legitimních cílů nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly, přičemž nezbytnost a přiměřenost takto přijatých opatření musejí být posouzeny pouze s ohledem na sledované cíle a úroveň ochrany, kterou zamýšlejí dotčené vnitrostátní orgány zajistit (kromě shora citovaných rozhodnutí srov. odstavce 35 a 36 rozsudku C-124/97, Läärä a další, odstavce 33 a 34 rozsudku C-67/98, Zenatti nebo odstavec 58 rozsudku C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International z 8. 9. 2009). Vnitrostátnímu soudu přísluší ověřit, zda vnitrostátní právní úprava vzhledem ke konkrétnímu způsobu použití skutečně slouží cílům, které ji mohou odůvodnit, a zda omezení, která obsahuje, nejsou nepřiměřená těmto cílům (odstavec 37 rozsudku Zenatti).

53. Je tak třeba posoudit, zda jsou splněny všechny podmínky stanovené v rozsudku Berlington Hungary, tj. zda je přijatá OZV v souladu s právem Evropské unie.

54. Soud vyšel v obecné rovině ze skutečnosti, že svobodný výkon podnikatelské nebo jiné výdělečné činnosti je, stejně jako právo vlastnit majetek, součástí obecných zásad unijního práva. Tyto zásady se však neprojevují jako absolutní výsady, ale musí k nim být přihlédnuto ve vztahu k jejich funkci ve společnosti. V důsledku toho může být právo svobodně vykonávat podnikatelskou nebo jinou výdělečnou činnost omezeno, stejně jako výkon vlastnického práva, za podmínky, že tato omezení skutečně odpovídají cílům obecného zájmu sledovaným EU a nepředstavují, vzhledem k sledovanému cíli, nepřiměřený a neúnosný zásah do samotné podstaty takto zaručených práv (srov. zejména odstavec 55 rozsudku C-44/94, Fishermen´s Organisations a další ze 17. 10. 1995, odstavec 21 rozsudku C-200/96, Metronome Musik z 28. 4. 1998 nebo odstavec 68 rozsudku ve spojených věcech C-20/00 a C-64/00, Booker Aquaculture a Hydro Seafood z 10. 7. 2003). K tomu soud dodává, že Ústavní soud i NSS považují za „notorietu“, že „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označovány jako hazardní. Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, odstavec 37). Obdobně NSS v odstavci 30 rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015 konstatoval, že „[h]azardní hry tohoto typu [herní přístroje a podobná zařízení, pozn. městského soudu] lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku.“ Z uvedeného vyplývá, zejména problematičnost povahy hazardu jako takového, přičemž omezení či zákaz jeho provozu jsou nepochybně způsobilé eliminovat negativní jevy, které mají původ v jeho podstatě: vkládání finančních prostředků za předpokladu vysoké nahodilosti výsledku, předem neznámých okolností určujících výhru a za nízké pravděpodobnosti výhry. S omezením či zákazem hazardu je poté spojena i eliminace (omezení) jeho průvodních negativních jevů, jejichž existenci uznává také judikatura SDEU.

55. Stran první podmínky (právní úprava sleduje skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami) Městský soud v Praze konstatuje, že je splněna. Z výše uvedeného (zejména z vyjádření obce) je zřejmé, že cílem OZV bylo omezení sociálně patologických a jiných negativních jevů (narušování veřejného pořádku, gamblerství, kriminalita), které se v souvislosti s provozováním hazardu v obcích běžně vyskytují a mají negativní vliv na jejich účastníky a osoby jim blízké. Předmětná OZV omezuje provozování v Článku 1 uvedených loterií, sázkových a jiných podobných her, a vyjadřuje tak snahu obce zmírnit dopady těchto her na své obyvatele. Od data její účinnosti (od 1. 1. 2012, resp. dle přechodného ustanovení) proto nebylo možné na území obce provozovat vybrané druhy loterií, sázkových a jiných podobných her. Omezení volného pohybu služeb spočívající v úplném zákazu provozování těchto vybraných loterií a sázkových her na území obce tedy sleduje cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a negativními důsledky s ní spojenými (bod 58. a 63. rozsudku Berlington Hungary).

56. Druhá podmínka (právní úprava sleduje takové cíle koherentním a systematickým způsobem) je též splněna, neboť v průběhu let stále častěji docházelo k regulaci provozoven loterií napříč Českou republikou, zejména díky postupným novelizacím ZOLO, které obcím dávaly stále více prostoru pro regulaci těchto her na svém území. Také z vyjádření obce ze dne 14. 4. 2020 vyplývá snaha na základě platných právních předpisů (§ 50 odst. 4 ZOLO, § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) zákona o obcích) a na základě výše uvedené soudní judikatury omezit a regulovat loterie a jiné podobné hry na svém území, a to již od roku 2012. Je tedy zřejmé, že regulace loterií obcí sleduje shora uvedené cíle koherentním, systematickým způsobem (bod 71. rozsudku Berlington Hungary). Splněna je i přiměřenost tohoto omezení, neboť obec nepřistoupila k zákazu veškerých forem loterií a podobných her, ale pouze těch, jež shledala pro účel zachování veřejného pořádku na svém území jako relevantní. Zákaz provozování daných typů loterií v rámci celé obce sám o sobě není nepřiměřeným omezením, neboť se jedná o projev samosprávy obcí či jejich částí, v jejímž rámci může být takové omezení přijímáno (bod 64. rozsudku Berlington Hungary).

57. S předvídatelností souvisí i třetí podmínka, tedy zda omezení jsou v souladu se zásadami legitimního očekávání a právní jistoty. I tato podmínka je splněna.

58. Z ustálené judikatury SDEU vyplývá, že možnost dovolat se ochrany legitimního očekávání má každý hospodářský subjekt, u nějž vzbudil vnitrostátní orgán důvodné naděje. Pokud však opatrný a obezřetný hospodářský subjekt je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmů, této zásady se dovolat nemůže. Navíc hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů (srov. odstavec 70 rozsudku ve spojených věcech C-37/02 a C-38/02, Di Lenardo a Dilexport z 15. 7. 2004 a v něm citovaná judikatura nebo bod 71 rozsudku C-310/04, Španělsko v. Rada ze 7. 9. 2006). V rozsudku Di Lenardo a Dilexport SDEU vyložil, že i když zásada legitimního očekávání patří mezi základní unijní zásady, hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci orgánů EU, a to zvláště v takové oblasti, jako je oblast společných organizací trhu, jejíž předmět zahrnuje stálé přizpůsobování v závislosti na změnách hospodářské situace (srov. odstavec 52 rozsudku C-104/97, Atlanta v. Evropské společenství ze 14. 9. 1999). Judikatura SDEU tedy obecně neshledává zásah do uvedených zásad v těch případech, pokud rozumný hospodářský subjekt je schopen se seznámit s rozhodnou právní úpravou a na základě ní mohl i rozumně předpokládat, že ke změnám a k zásahům do práv vyvstalých na základě takové právní úpravy může dojít. Obdobně se k regulaci hazardních her vyjádřil ve své judikatuře také NSS (např. rozsudky č. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021, č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021, č. j. 4 As 260/2019-38 z 23. 3. 2021 nebo č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021).

59. V posuzovaném případě předvídatelnost právní úpravy a regulace loterií vyplývá již z historického vývoje, neboť v průběhu času docházelo nejen v legislativě, ale i fakticky napříč Českou republikou ke stále přísnějším regulacím loterií. Žalobci tak musela být zřejmá tendence vývoje podnikání v této oblasti. K předvídatelnosti regulace loterií se již opakovaně vyjádřil i Ústavní soud např. v nálezu Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 9. 2011): „V těchto řízeních, jak již Ústavní soud uvedl v předchozích nálezech, bude třeba existenci povolení posoudit i s ohledem na další ústavně vymezené principy, avšak v zásadě platí, že provozovatelé těchto zařízení si museli být vědomi existence ustanovení § 43 loterijního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni.“ Jedná se zde o obecně zastávaný názor jak správních soudů, tak soudu Ústavního, že ve světle ust. § 43 ZOLO si provozovatelé loterií musí být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv zbaveni povolení.

60. Na uvedené navazuje i povinnost stanovená v bodě 85 rozsudku Berlington Hungary, tedy že musí být stanoveno dostatečně dlouhé přechodné období, které umožní držitelům povolení k provozování loterií přizpůsobit se danému stavu, či systém přiměřené náhrady. Z OZV je zřejmé, že přechodné ustanovení výslovně upravuje, a sice v „Čl. 2 Přechodné ustanovení“. Tímto článkem OZV se umožňuje provozovatelům s platným povolením přiznaným přede dnem účinnosti vyhlášky, aby svoji činnost provozovali do doby skončení vydaného povolení, nejpozději do 31. 12. 2014. Žalobci tak bylo dostatečně dopředu známo (přinejmenším od schválení OZV či jejího vyvěšení na úřední desku obce dne 7. 12. 2011), že k omezení (zákazu) dojde. S ohledem na dobu účinnosti OZV (dne 1. 1. 2012) a maximální lhůtu možného provozu další činnosti do 31. 12. 2014, považuje soud toto období za dostatečně dlouhé pro přizpůsobení se této změně.

61. K tomu soud dodává, že obce nemohou úpravou místních poměrů zrušit již dříve vydaná povolení, které vydal žalovaný, to může (a musí) ve smyslu § 43 odst. 1 ZOLO učinit pouze orgán, který tato povolení vydal, tedy žalovaný. Vznikne-li tedy okolnost, pro kterou by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit – v tomto případě je tou okolností nabytí účinnosti předmětné OZV - má žalovaný zákonnou povinnost zrušit povolení k provozování činnosti. Zrušení povolení k provozování činnosti však nemohlo nastat okamžikem zahájení správního řízení o zrušení povolení, nýbrž muselo tomu předcházet vydání rozhodnutí, proti němuž je přípustný opravný prostředek. Lze tedy uzavřít, že do pravomocného rozhodnutí ve věci tak provozovatel loterií nadále disponoval platným povolením a do nabytí právní moci rozhodnutí o zrušení povolení (dne 21. 10. 2015) tak měl nadále možnost své podnikání přizpůsobit vydané OZV.

62. Shora uvedený názor je podpořen judikaturou Ústavního soudu, který ve svých nálezech opakovaně konstatoval, že nelze sankcionovat provozovatele, který vykonává svoji činnost v rozporu s OZV, má-li platné povolení k provozování této činnosti: „Jak již bylo uvedeno, je nyní na Ministerstvu financí, aby zajistilo respekt k této obecní regulaci prostřednictvím nástrojů, které mu uděluje správní řád a samotný loterijní zákon v ustanovení § 43 odst. 1, jež stanoví povinnost orgánu, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zrušit povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit. Dokud provozovatelé disponují platnými rozhodnutími Ministerstva financí, obec není oprávněna nerespektování obecně závazné vyhlášky sankcionovat vůči provozovatelům, neboť ti jednají v důvěře v existující a dosud platné akty státu (rozhodnutí o povolení vydaná Ministerstvem financí). Pokud však Ministerstvo financí v návaznosti na existující obecně závazné vyhlášky nezahájí přezkumná řízení, porušuje ústavně zaručené právo obcí na územní samosprávu.“ (nález Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 9. 2011). Obdobně se pak Ústavní soud vyjádřil v nálezu Pl. ÚS 29/10 ze dne 16. 4. 2011: „Nástroje, jak případně dosáhnout zrušení vydaných povolení Ministerstva financí, pokud se ocitají v rozporu s obecně závaznou vyhláškou, upravuje buď správní řád (zejména ustanovení § 94 a násl. upravující tzv. přezkumné řízení), nebo spíše též samotný loterijní zákon, který v ustanovení § 43 odst. 1 stanoví povinnost orgánu, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zrušit povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit.“ VIII. Závěr a náklady řízení 63. Z výše uvedených důvodů neshledal soud předmětnou OZV a žalobou napadené rozhodnutí žalovaného, jehož byla podkladem, v rozporu s unijním právem, ale naopak v souladu s rozsudkem SDEU Berlington Hungary, který stanovuje podmínky pro omezení pohybu služeb na unijní úrovni v této věci. Námitky žalobce tak ani v tomto rozsahu soud neshledal opodstatněné.

64. Soud proto nedůvodnou žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

65. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl ve věci úspěšný, žalovanému, který měl úspěch, však důvodně vynaložené náklady nad rámec běžných činností nevznikly.

Poučení

I. Předmět řízení a vymezení sporu II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalovaného IV. Vyjádření obce V. Jednání VI. První posouzení věci Městským soudem v Praze VII. Druhé posouzení Městským soudem v Praze VIII. Závěr a náklady řízení