Soudní rozhodnutí (různé) · Rozhodnutí

Sp. zn./Ident.: 2011/581/had/Sow

Rozhodnuto 2011-11-29

Citované zákony (10)

Rubrum

Popis reklamy – Smoklin2 V záběru vidíme pohled na nemocniční chodbu, který přechází na záběr nemocničního pokoje za pootevřenými dveřmi, kde na posteli leží člověk, který hodně kašle (vidíme jen záběr na jeho nohy), poté se dveře pokoje zavírají a zůstávají zavřené. Následuje mužský hlas „Můžete se stát obětí svých vlastních vin nebo zkusit Smoklin." V průběhu tohoto mluveného slova se dveře pokoje opět otevírají a za nimi vidíme na bílém podkladě zelené logo (jakoby lístek) a vedle velký nápis „Smoklin". Poté se záběr přibližuje a my sledujeme pouze logo a nápis „Smoklin". Sekvence je doprovázena mužským hlasem „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus. Smoklin, zelený štít, chrání, když už kouříš. Žádejte ve svých lékárnách." V průběhu tohoto se logo s nápisem zmenšuje a přemísťuje se do levé horní části obrazovky, z levé části se napříč obrazovkou zobrazuje pruh a podklad obrazovky připomíná hladinu zčeřené vody. V pravé dolní části se na obrazovce objevují zeleno bílé kapsle s přípravkem, nad kterými se poté objevuje fialovo-zeleno-bílá krabička, na které je, mimo jiné, na bílém podkladu napsán text „Smoklin" a na zeleném text „KDYŽ UŽ KOUŘÍŠ". V dolní části obrazovky se zobrazuje zelený pruh, na jehož konci je uveden text „doplněk stravy", nad tímto pruhem je text „www.smoklin.cz". Poté se nad tímto fialovým pruhem (a jakoby za krabičkou s přípravkem), objevuje silný zelený pruh (uprostřed obrazovky), ve kterém se postupně zobrazuje text „ZELENÝ ŠTÍT – CHRÁNÍ, KDYŽ UŽ KOUŘÍŠ" (délka 30 sekund) V reklamě zazní tato tvrzení: „Můžete se stát obětí svých vlastních vin nebo zkusit Smoklin." „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus. Smoklin, zelený štít, chrání, když už kouříš. Žádejte ve svých lékárnách." Výše uvedená tvrzení spolu s obrazovou složkou (záběr na kašlajícího muže v nemocnici) s určitostí prokazují, že negativními dopady kouření jsou myšleny zdravotní problémy. Reklama pak slibuje prostřednictvím svého tvrzení „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus" pomoc s odstraněním rizik s kouřením spojených, která zdůrazňuje přímým odkazem na možné dopady kouření „Můžete se stát obětí svých vlastních vin nebo zkusit Smoklin". Onou obětí pak lze chápat, ne snad přímo úmrtí, ale chorobný stav organismu vyvolaný kouřením (což je v reklamě ilustrováno znázorněním těžce nemocného kašlajícího muže na lůžku v nemocničním pokoji). V neposlední řadě je pak nutno zdůraznit, že v reklamě je dán důraz na prodej přípravku v lékárnách. Tato okolnost jednoznačně vyvolává u spotřebitele dojem spojení přípravku s léčivy, které jsou v lékárnách primárně zastoupeny. Rada provedla na základě podnětu ze dne 17.5.2011 analýzu této reklamy a dospěla k závěru, že reklama přímo deklaruje preventivní a případně i léčebné účinky předmětného přípravku. Na základě výše popsaných skutečností rozhodla Rada dne 14. června 2011 zahájit správní řízení se zadavatelem SowuloPerth s. r. o., IČ: 289 87 543, sídlem: Lumiérů 431/7, 152 00 Praha 5, (dále v textu též „účastník") pro možné porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Rozhodným dnem pro počátek běhu lhůt je 17.5.2011, kdy Rada obdržela podnět k uvedené reklamě. Správní řízení bylo zahájeno 1.7.2011 pod sp. zn. 2011/581/had/Sow. Vyjádření účastníka bylo Radě doručeno 26.7.2011. Z tohoto vyjádření vyplynula, mimo jiné, skutečnost, která mění postavení účastníka v rámci správního řízení, neboť společnost SowuloPerth s. r. o. se prohlásila nejen zadavatelem, ale i zpracovatelem předmětné reklamy. Ustanovení § 1 odst. 6 zákona č. 40/1995 Sb. definuje zpracovatele reklamy pro účely tohoto zákona jako právnickou nebo fyzickou osobu, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Podle ustanovení § 8a odst. 3 písm. f) a podle § 8a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., může Rada uložit zpracovateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2 000 000,- Kč. Dokazování obrazově zvukovým záznamem bylo provedeno dne 6.9.2011. O průběhu dokazování byl účastník, z důvodu jeho neúčasti na provedení dokazování, informován sdělením Rady č. j. 7063/2011, jehož součástí byl protokol o průběhu dokazování, spolu s usnesením o 20 denní lhůtě k vyjádření. Toto sdělení bylo doručeno účastníkovi dne 9.9.2011. Přípisem ze dne 23.9.2011 účastník sděluje, že nemá žádné námitky ve vztahu k průběhu dokazování. V souvislosti s vyjádřením účastníka o skutečnosti, že je současně zpracovatelem vydala Rada prostřednictvím předsedkyně Rady v rámci své kompetence dané § 5 písm. a) a f) zákona č. 231/2001 Sb., usnesení, kterým byl účastník prohlášen za zpracovatele reklamy, spolu s obeznámením, že bezprostředně po vyjádření účastníka k tomuto usnesení bude Rada ve věci rozhodovat. Usnesení bylo doručeno dne 21.10.2011 pod č. j. 8209/2011. K tomuto usnesení se pak účastník vyjádřil přípisem doručeným Radě dne 1.11.2011 pod č. j. 8464. V tomto přípisu pouze sděluje, že bere na vědomí a souhlasí se stanoviskem Rady, že zadavatelem, stejně tak jako zpracovatelem reklamy na produkt Smoklin je společnost Sowulo Perth s.r.o. Správní uvážení Rady: Mimo výše uvedené skutečnosti ve svém vyjádření účastník uvedl, že s obsahem reklamy seznámil Radu pro reklamu, která svým stanoviskem ze 17.1.2011 sdělila, že neshledává koliznost námětu s Kodexem reklamy. Tvrzení, že reklama není v rozporu s kodexem Rady pro reklamu, není důvodem pro zastavení správního řízení, neboť Radou pro reklamu je posuzována „etičnost" reklamy dle souladu s jejím Etickým kodexem, kdežto Rada pro rozhlasové a televizní vysílání je orgánem veřejné moci, který má kompetenci k určování zákonnosti televizních reklam. Účastník dále ve svém vyjádření uvádí, že si je vědom jisté kontroverznosti tématu, nicméně shledává jistou paralelu ve vztahu s obézními lidmi. Vlivem kouření (ve shodě s jinými okolnostmi) může opravdu dojít k různým vážným poruchám či onemocnění, na které transparentně upozorňuje, ale onemocnění je v tomto případě až sekundárním jevem a Smoklinu nejsou přisuzovány žádné vlastnosti v léčení či prevenci těchto konkrétních onemocnění. Obdobné negativní vlivy může mít na lidský organismus např. nesprávné stravování, pobyt v prostředí trvale zasaženém smogem, práce v těžkém průmyslu, atd. I v těchto případech jde o negativní vlivy, v jejichž důsledku může k poškození zdraví docházet. Podpůrné prostředky (vitamíny, antioxidanty, stopové prvky), tak můžou přispět k doplnění některých důležitých látek, které této populaci chybějí. Takovéto podpůrné látky rovněž neléčí konkrétní onemocnění. Smoklin se v tomto kontextu dá přirovnat k vylepšenému multivitaminu pro konkrétní cílovou skupinu, a to pro kuřáky. Slogan: „Můžete se stát obětí svých vlastních vin, nebo zkusit Smoklin." Neznamená v žádném případě volbu mezi kouřením bez jakýchkoli rizik se Smoklinem a samodestrukcí bez Smoklinu. Slovo „zkusit" jednoznačně nabízí pomoc ve formě již výše uvedených podpůrných látek. Naopak všude tam, kde nám to rozsah komunikace dovolí (krabička, příbalový leták, internet,...), jasně a transparentně uvádíme, že: „Nejlepší je nekouřit, Smoklin, když už kouříš.". Z výše uvedeného, dle účastníka, jasně vyplývá, že nedochází k podpoře kouření jako takového, ale pouze ke snaze kuřáky částečně chránit. Dále ve svém vyjádření účastník uvádí, že slovo „napomáhá" se nevyskytuje na seznamu nepovolených zdravotních tvrzení u doplňků stravy a bylo proto zvoleno záměrně. Tato argumentace účastníka o využití jediného slova z celého informačního celku reklamy, v její komplexní audiovizuální podobě, rozhodně nikterak nevyvrací závěr, že reklama odkazuje na preventivní účinky doplňku stravy. K těmto argumentům účastníka Rada předkládá následující: V reklamě zazní tato tvrzení: „Můžete se stát obětí svých vlastních vin nebo zkusit Smoklin." „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus. Smoklin, zelený štít, chrání, když už kouříš. Žádejte ve svých lékárnách." Výše uvedená tvrzení spolu s obrazovou složkou (záběr na kašlajícího muže v nemocnici umocněné tísnivým znázorněním nemocničního prostředí) - s určitostí prokazují, že negativními dopady kouření jsou myšleny zdravotní problémy. Reklama pak deklaruje prostřednictvím tvrzení „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus" pomoc s odstraněním rizik s kouřením spojených, která zdůrazňuje přímým odkazem na možné dopady kouření „Můžete se stát obětí svých vlastních vin nebo zkusit Smoklin". Onou obětí pak lze chápat ne snad přímo úmrtí, ale chorobný stav organismu vyvolaný kouřením (což je v reklamě ilustrováno znázorněním těžce nemocného kašlajícího muže na lůžku v nemocničním pokoji). Je tak dána příčinná souvislost mezi negativními dopady kouření – onemocněním - a účinkem přípravku Smoklin – nápomoc proti negativním vlivům na organismus, tedy předejití onemocnění. Namítá-li účastník, že v reklamě použil slogan „Nejlepší je nekouřit, Smoklin, když už kouříš.", pak lze jen konstatovat, že se účastník tímto sloganem vymezuje vůči skupině kuřáků, kterým však je přípravek určen a to až ultimativně, neboť přípravek nabízí až jakousi formou apelu „Smoklin, když už kouříš." Dále účastník osvětluje sdělení, dle kterého je možné zakoupit tento preparát v lékárnách, neboť se dle něj jedná o obecně užívanou formu komunikace u všech doplňků stravy. Nemá v žádném případě evokovat léčivo, ale pouze označit místo, kde je možné výrobek zakoupit. Toto sdělení se rovněž nikdy nevyskytovalo na seznamu nepovolených tvrzení. Stalo by se tak pravděpodobně až v okamžiku, kdy by doplňky stravy nesměly být v lékárnách prodávány. V rádiových spotech pak účastník deklaruje znění tvrzen „...žádejte ve svých lékárnách jako doplněk stravy." V případě TV reklamy, je doplněk stravy uveden formou textu. Pro konečného spotřebitele je prodej doplňků stravy v lékárnách obecně známou informací, tudíž má naše sdělení pouze informativní charakter. V neposlední řadě je třeba uvést, že uvedené reklamní spoty již nejsou vysílány. Ani tuto argumentaci neshledává Rada relevantní. Skutečnost, že je v reklamě uveden text doplněk stravy, neeliminuje vyznění reklamy, která deklaruje preventivní účinky prostředku ve vztahu k chorobám vyplývajícím z kouření. Nadto je důležitý kontext reklamy, kdy se v daném případě reklama odehrává z části v nemocničním prostředí a posléze je divák odkázán na prodej přípravku v lékárně. Tato spojitost s tvrzeními obsažených v reklamě může vyvolat u diváka zdání specifičnosti přípravku – který eliminuje pobyt v nemocnici skrze své účinky, současně je k dostání v lékárně – který pak v kontextu všech těchto složek může působit na diváka nejen preventivním, ale i léčebným účinkem. Tento závěr nachází oporu i ve stávající judikatuře Nejvyššího správního soudu, konkrétně pak rozsudku 1 As 49/2009-49 ze dne 23.9.2009. (...) se Nejvyšší správní soud v nyní projednávané věci zabýval tím, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jeho grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy Lipovitan je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet; konkrétně, zda slovní obrat „problémy s játry" použitý v reklamě, je vzhledem k okolnostem, za nichž je v reklamním spotu prezentován, schopný naznačit vlastnosti léčby při vyléčení lidských onemocnění. Podle zdejšího soudu je na místě pojem „problémy s játry" interpretovat s ohledem na význam tohoto pojmu, který je mu v běžné mluvě přiznáván, tak rovněž s ohledem na skutečnost, že problémy s játry lze jen stěží diagnostikovat bez návštěvy lékaře (odborníka), který pacienta vyšetří a podrobí ho jaterním testům. Je-li v reklamě hovořeno o problémech s játry, je tím naznačováno, že játra nepracují správně; takové tvrzení nelze považovat za označení běžného fyziologického stavu. Správné je tvrzení městského soudu, že pro posuzovanou věc je podstatné nikoliv to, zda slovní spojení „problémy s játry" musí vždy znamenat lidské onemocnění, ale zda použité slovní spojení v případě daného reklamního spotu mohlo naznačovat vlastnosti vyléčení či léčby jater. Nejvyšší správní soud proto uzavřel, že výše uvedené slovní spojení, navíc za podmínek, za nichž bylo v reklamním spotu uvedeno (doporučení lékárnice užívat přípravek Lipovitan při problémech s játry), mohlo naznačovat vlastnosti vyléčení či léčby, v daném případě jater. Nadto Rada zdůrazňuje, že v žádném případě neshledává samotný text „k dostání v lékárně",jako takový, v rozporu se zákonem. Nicméně je nutno nahlížet na reklamu jako na kompaktní celek, který jako celek na diváka působí, a pak shledáváme, že tvrzení obsažená v reklamě spolu se sdělením o prodeji přípravku v lékárnách mají na diváka dopad, který již je v rozporu se skutkovou podstatou § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. V neposlední řadě je třeba uvést, že nelze shledat jako relevantní ani námitku stěžovatele, že uvedené reklamní spoty již nejsou vysílány. Tato okolnost nikterak neeliminuje porušení zákona ze strany účastníka, neboť jednáním účastníka již došlo k naplnění skutkové podstaty deliktního jednání. --- Rada shledala, že účastník v rámci svého vyjádření neuvedl žádné relevantní skutečnosti, které by vedly k zastavení správního řízení. Rada na základě rozboru tvrzení obsažených v reklamě a stávající judikatury dospěla k závěru, že účastník se dopustil porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého se zakazuje, aby reklama uváděla v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat a to tím, že v reklamě uvedl tvrzení, která v kontextu ztvárnění nemocničního prostředí, spolu se specifikací prodeje přípravku v lékárnách deklaroval preventivní účinek přípravku. V daném případě jsou tedy předkládána tvrzení nabízející prevenci chorob vyplývajících z kouření, navíc umocněné obrazovou složkou ztvárněné nemocničním prostředím, kašlajícím mužem, zvukovými a obrazovými prostředky, které jednoznačně evokují lidská onemocnění. Současně pak v reklamě dochází k deklaraci kvalitativních znaků přípravku - „Revoluční preparát vyvinutý přímo tak, aby napomáhal proti negativním vlivům kouření na lidský organismus". Reklama tak přímo deklaruje svým obsahem preventivní a případně i léčebné účinky předmětného přípravku. Podle ustanovení § 8a odst. 3 písm. f) a podle § 8a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., může Rada uložit zpracovateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2 000 000,- Kč podle závažnosti porušení povinností, a to i opakovaně. Rada při určení výše pokuty posoudila závažnost jednání jakožto kritérium vyplývající z § 8b odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. Vzhledem k tomu, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán, byla jako relevantní shledána následující kritéria. Tolerovat porušení zákona v tak citlivé oblasti jakou je reklama v oblasti zdraví, by znamenalo rezignovat na základní funkce státu při ochraně chráněných zájmů a hodnot, na jejichž žebříčku ochrana zdraví a života jistě zaujímají přední místa. Není sporu o to, že choroby související s kouřením mohou být i ty nejzávažnější (rakovina) a dopad reklamy vzhledem k cílené skupině kuřáků lze mít za velký, což umocňuje fakt, že reklama byla šířena prostřednictvím televizního vysílání a počet repríz reklamy dosáhl 273. Jedná se tak o značný počet repríz s předvídatelným velkým dopadem na diváka. Rada však zohlednila skutečnost, že ze strany účastníka šlo o první porušení zákona č. 40/1995 Sb., prostřednictvím televizní reklamy. Na základě těchto skutečností Rada uložila pokutu ve výši 200 000,- Kč, tedy v dolní polovině zákonného rozmezí, určujícího výši sankce za dané porušení zákona. Vzhledem k tomu, že správní řízení vyvolal účastník řízení porušením své právní povinnosti, uložila mu Rada v souladu s ustanovením § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. povinnost uhradit paušální částku nákladů správního řízení ve výši 1 000,- Kč.

Výrok

ROZHODNUTÍ Poučení:

Citovaná rozhodnutí (0)

Žádné citované rozsudky.

Tento rozsudek je citován v (1)