27 Co 171/2022

Plný text

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Marcely Vítkové a soudkyň Mgr. Zory Komancové a Mgr. Dany Daňkové ve věci žalobce: Jméno žalobce ., IČO IČO žalobce , sídlem Adresa žalobce , zastoupený advokátem Jméno advokáta , sídlem Adresa advokáta , proti žalované: Jméno žalované , IČO IČO žalované , sídlem Adresa žalované , zastoupená obecným zmocněncem Jméno zmocněnce , bytem Adresa zmocněnce , o zaplacení 21 700 Kč s příslušenstvím a vzájemném návrhu, o odvolání žalobce proti rozsudku Okresního soudu v Kroměříži ze dne 25. 8. 2022, č. j. 17 C 73/2022-95,

I. Rozsudek soudu prvního stupně se v I. a II. výroku potvrzuje.

II. Rozsudek soudu prvního stupně se ve III. výroku mění tak, že žalobce je povinen nahradit žalované náklady za řízení před soudem prvního stupně za žalobu i vzájemný návrh ve výši 7 655 Kč, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Žalobce je povinen nahradit žalované náklady odvolacího řízení za žalobu i vzájemný návrh ve výši 3 078 Kč, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudkuIV. Žalobce je povinen nahradit České republice na účet Okresního soudu v Kroměříži náklady řízení ve výši 22 649,47 Kč, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

1. V řízení zahájeném 10. 3. 2022 domáhal se žalobce po žalované zaplacení částky 21 700 Kč s 8,5% (zákonnými) úroky z prodlení od 19. 11. 2021 do zaplacení a nákladů spojených s uplatněním pohledávky ve výši 1 200 Kč. K tomu uvedl, že je výrobcem a dodavatelem osmotického elektrofyzikálního systému , Anonymizováno, pro vysoušení zdiva (dále jen „, Anonymizováno, “). Účastníci v rámci svých podnikatelských činností uzavřeli 16. 12. 2020 smlouvu o dílo, v níž se žalobce zavázal pro žalovanou provést dílo spočívající v: i) dodávce a montáži zařízení OsmoDry, ii) zaměření aktuálního stavu konstrukční vlhkosti stavby a iii) následném kontrolním měření alespoň po 9 – 12 měsících od provedení díla a k předání díla. Při kontrolním měření vlhkosti zdiva měla být vlhkost snížena v průměru o 30 % oproti původnímu stavu. V případě negativního výsledku se žalobce zavázal k odkoupení instalovaného zařízení. V opačném případě byla žalovaná povinna dílo převzít a zaplatit dohodnutou cenu 43 400 Kč bez DPH. Žalobce provedl dodávku a montáž zařízení 16. 12. 2020 a téhož dne vystavil měřící protokol a závěrečný protokol o předání a převzetí díla. Dle měřícího protokolu byla vlhkost na měřícím místě 11 %. V souladu se smlouvou žalovaná ve čtrnáctidenní lhůtě od předání díla uhradila část ceny ve výši 21 700 Kč. Dne 2. 11. 2021 žalobce provedl kontrolní měření vlhkosti zdiva a naměřená hodnota činila 7,45 %, z čehož vyplývá, že v průměru byla vlhkost zdiva snížena o 32 % oproti původnímu stavu. Žalobce tedy splnil veškeré své závazky ze smlouvy a žalované vznikla povinnost uhradit zbývající část ceny díla ve výši 21 700 Kč [čl. IV odst. 3 písm. b) smlouvy], kterou žalobce vyúčtoval daňovým dokladem č. 2021100970 splatným 18. 11. 2021. Žalovaná však na zaslanou fakturu reagovala dopisem z 15. 11. 2021 s tím, že z důvodu nesnížení vlhkosti zdiva ve sjednaném rozsahu požaduje ukončení smlouvy (čl. IX odst. 6 smlouvy), resp. požaduje odkoupení zařízení žalobcem a vrácení první části ceny díla. Současně uvedla, že podle jí provedeného kontrolního měření dne 4. 11. 2021 naopak došlo ke zvýšení vlhkosti zdiva o 20 %, když naměřila vlhkost 13,5 % a při dalším měření dne 9. 11. 2021 dokonce 14,5 %. Nato žalobce v dopisu z 26. 11. 2021 žalované sdělil, že požadavek na ukončení smlouvy neuznává. Ohradil se proti jí použitému způsobu měření vlhkosti (v domácím prostředí, metodou přímou) s tím, že on sám měření vlhkosti zdiva provádí nejčastěji užívanou měřící metodu, tzv. karbidovou metodu, a to kalibrovaným přístrojem GANN. Dodal, že následně se dohodl se žalovanou na provedení druhého kontrolního měření 20. 1. 2022, při němž byla naměřena vlhkost zdiva 5,75 %. Žalobce toto měření považoval za konečné, nicméně žalovaná opětovně provedla jakési své vlastní domácí měření a dlužnou částku dosud neuhradila.

2. V odporu proti platebnímu rozkazu žalovaná uvedla, že nárok uplatněný žalobou neuznává, neboť účel smlouvy ani smluvní podmínky nebyly ze strany žalobce splněny a nevznikl mu tedy vůči ní žádný nárok. Naopak žalobce je povinen splnit svoji smluvní povinnost na zpětné odkoupení instalovaného zařízení. V dalším vyjádřením žalovaná potvrdila uzavření smlouvy mezi účastníky s tím, že žalobce ve smlouvě garantoval, že nasazením systému , Anonymizováno, bude dosaženo snížení vlhkosti ve stavebních konstrukcích její nemovitosti minimálně v průměru o 30 % oproti původnímu stavu za dobu 9–12 měsíců od zahájení provozu dodaného systému. Výchozí měření bylo provedeno po instalaci systému 16. 12. 2020, a to karbidovou metodou, přístrojem GANN. V protokolu žalobce uvedl vlhkost zdiva ve výši 11 %. Ona sama následně provedla vlastní měření gravimetrickou metodou, při kterém dospěla k přibližně stejnému výsledku. Je tak nepochybné, že obě strany se shodly na zjištěné výchozí hodnotě vlhkosti stavebních konstrukcí ve výši 11 %. Aby byla splněna smluvní podmínka na snížení vlhkosti o 30 %, nesměla by průměrná vlhkost ve stavebních konstrukcích po 9 – 12 měsících přesáhnout hodnotu 7,7 %. V této souvislosti žalovaná zdůraznila, že v průběhu provozu uvedeného systému se neprojevilo žádné snížení vlhkosti, zdivo zůstávalo neustále stejně vlhké, což bylo zřejmé vizuálně i na dotek. Jedná se o suterénní místnosti, kde se i přes pravidelné větrání okny neustále udržovala a udržuje vysoká vzdušná vlhkost nad 75 %. Dále žalovaná potvrdila, že žalobce 2. 11. 2021, po devíti měsících od instalace svého systému, provedl kontrolní měření a do protokolu zapsal vlhkost 7,48 %. Nicméně poté provedla vlastní měření (velmi podrobně rozepsala, jakým způsobem měření proběhla) a dne 4. 11. 2021 naměřila vlhkost 13,5 % a při měření 9. 11. 2021 vlhkost 14,5 %. Dále podrobně popsala komunikaci mezi účastníky, neboť je přesvědčena, že neexistuje žádné platné měření vlhkosti prokazující snížení vlhkosti stavebních konstrukcí v průměru o 30 % oproti původnímu stavu. V této souvislosti zdůraznila, že na její žádost provedli pracovníci firmy , právnická osoba, . dne 9. 12. 2022 dvě měření v laboratorních podmínkách s výsledky přesahujícími 12 %. Navrhla proto, aby žaloba byla v celém rozsahu zamítnuta a naproti tomu žalobci uložena povinnost odkoupení instalovaného zařízení a vrácení uhrazené částky 21 700 Kč.

3. Soud prvního stupně odvoláním napadeným rozsudkem žalobu na zaplacení částky 21 700 Kč s příslušenstvím zamítl (I. výrok), žalobci uložil povinnost odkoupit od žalované instalované zařízení OsmoDry dle smlouvy o dílo z 16. 12. 2020 za cenu zaplacené první části ceny díla uvedené v článku IV. odst. 3 písm. a) smlouvy o dílo (II. výrok) a dále žalobci uložil povinnost nahradit žalované náklady řízení o žalobě a řízení o vzájemném návrhu v celkové výši 4 155 Kč (III. výrok). V odůvodnění uvedl podrobná skutková zjištění z provedených důkazů. Konstatoval, že z důvodu nadbytečnosti neprováděl dokazování přehledem měření vlhkosti zdiva žalovanou, neboť se jedná o subjektivní zápisy žalované o uskutečněném měření odpovídající jejím tvrzením ani důkaz o vzlínání vody do postavené cihly, neboť i v tomto případě jde o „domácí“ měření provedené žalovanou, nemající přímý vztah k předmětu řízení. Nehodnotil ani záznam o měření tlaku vztahující se k měření uskutečněnému 20. 1. 2022 a protokol o stanovení vlhkosti z 27. 6. 2022, neboť k těmto měřením došlo až po lhůtě 12 měsíců od uzavření smlouvy o dílo. Z důvodu nadbytečnosti soud neprováděl dokazování výslechem svědka (manžela žalované), ověřením vlhkosti nezávislou laboratoří ani návodem s protokolem měření karbidovou metodou a zobrazením přesnosti manometru přístrojem GANN v německém jazyce, neboť žalovaná tyto listiny následně předložila v českém jazyce. Soud dospěl k závěru, že účastníci 16. 12. 2020 uzavřeli smlouvu o dílo (§ 2586 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále jen „o. z.“). Žalobce v souladu se smlouvou žalované dne 16. 12. 2020 dodal a namontoval osmotické elektrofyzikální zařízení OsmoDry, v den montáže změřil stav konstrukční vlhkosti stavby/zdiva a provedl i kontrolní měření 2. 11. 2021, tedy po 9 – 12 měsících od provedení díla. Rovněž žalovaná v souladu se smlouvou uhradila první část ceny díla ve výši 21 700 Kč. Mezi stranami bylo po celou dobu sporné, zda v době 9 – 12 měsíců po provedení díla došlo ke snížení vlhkosti zdiva v místě měření v průměru o 30 % oproti původnímu stavu. Ve smlouvě o dílo nebyl sjednán konkrétní způsob měření vlhkosti zdiva, žádný způsob měření vyloučen nebyl a současně nebylo ujednáno, že by měření v předmětné době mohl uskutečnit pouze žalobce jeho přístrojem, a proto soud vycházel ze dvou měření (se třemi výsledky) v daném časovém rámci. Jednak měření uskutečněného žalobcem dne 2. 11. 2021 s výsledkem 7,48 % a poté laboratorních měření provedených společností , právnická osoba, . dne 9. 12. 2021 s výsledky 12,, právnická osoba, ,4 % (protokol č. CL21-1111Z). Konstatoval, že vycházel pouze z měření vykazujících objektivitu, tedy nikoliv z měření uskutečněných pouze samotnou žalovanou, o nichž nebyl žalobce informován. Ve vztahu k měření ze dne 2. 11. 2021 soud dále podotkl, že se ho zúčastnily obě smluvní strany. Pokud jde o měření 9. 12. 2021, měly obě smluvní strany rovněž možnost se ho zúčastnit, žalobce byl o termínu měření informován a pokud se měření neúčastnil bez uvedení důvodu, jde tato skutečnost k jeho tíži. Žalobce přitom znal obsah smluvního ujednání, tedy mu muselo být známo, že nebyl vyloučen jiný způsob měření ani měření jinou osobou. Dále soud uvedl, že byť bylo měření 9. 12. 2021 uskutečněno jinou metodou, a to metodou přímou a nikoliv karbidovou, kterou užívá žalobce, nebyl smluvními stranami tento způsob měření vyloučen, a proto se podle názoru soudu jedná o způsob měření přípustný. Pokud žalobce poukazoval na nesprávné užití normy ČSN společností , právnická osoba, , pak sám vyloučil sjednání konkrétního způsobu měření vlhkosti a odmítal závaznost norem ČSN. Soud neměl důvod výsledkům měření provedených touto společností nepřisvědčit, neboť neodporuje žádnému smluvnímu ujednání účastníků a nevznikly ani žádné pochybnosti o podjatosti uvedené společnosti. V souladu se smluvním ujednáním mělo v době od 9 do 12 měsíců počínaje 16. 12. 2020 dojít ke snížení vlhkosti zdiva v průměru o 30 % oproti původní vlhkosti, tj. 11 %. Jelikož v této době proběhla tři objektivní měření s výsledky 7,48 % (2. 11. 2021), 12,4 % a 12,7 %, (obě 9. 12. 2021), jejichž průměr je 10,86 %, je nepochybné, že nedošlo ke snížení vlhkosti v průměru o 30 %, ale pouze o 1,3 %. Žalobci proto nevznikl nárok na doplatek ceny díla [č. IV odst. 3 písm. b) smlouvy] a naopak byl naplněn čl. IX. odst. 6 smlouvy a žalobce je povinen odkoupit od žalované instalované zařízení za cenu 21 700 Kč. Soud proto žalobu v celém rozsahu zamítl a naopak vyhověl vzájemnému návrhu žalované. Závěrem podotkl, že postoj žalobce, který po celou dobu řízení trval pouze na měření svými přístroji, odmítal jakékoliv pochybení při měření na jeho straně a odmítl jiný způsob měření, byť i nezávislými laboratořemi, hodnotí jako účelový, odmítající objektivní změření vlhkosti v nemovitosti žalované. O náhradě nákladů řízení ve vztahu k žalobě i vzájemnému návrhu soud rozhodl podle § 142 odst. 1 o. s. ř., neboť v obou těchto řízeních byla žalovaná úspěšná a žalobci uložil povinnost nahradit žalované náklady řízení.

4. Proti rozsudku podal včas odvolání žalobce. V jeho doplnění navrhl, aby odvolací soud rozsudek změnil, žalobě v plném rozsahu vyhověl, zamítl vzájemný návrh žalované a žalované uložil povinnost nahradit žalobci náklady řízení před soudy obou stupňů. Soudu prvního stupně vytkl, že na základě provedených důkazů dospěl k nesprávným skutkovým zjištěním. V prvé řadě zdůraznil, že v průběhu řízení vznesl řadu argumentů k nepoužitelnosti protokolu o stanovení vlhkosti č. CL 21–1111Z vyhotoveného společností , právnická osoba, ., s tím, že podle jeho názoru k tomuto nemělo a ani nemůže být přihlíženo. Protokol obsahuje celou řadu nedostatků, na něž opakovaně poukazoval. Naproti tomu vůči jeho postupu při měření dne 2. 11. 2021 nebyly ze strany žalované vzneseny žádné námitky. Zdůraznil, že o měření prováděném společností , právnická osoba, . byl informován pouhé tři dny předem a nebylo tak v jeho možnostech zajistit účast při tomto měření. Žalobce se proto proti výsledku měření společností , právnická osoba, . ohradil a v návaznosti na tuto skutečnost si smluvní strany dohodly provedení druhého kontrolního měření, které se sice uskutečnilo až po uplynutí 12 měsíců ode dne provedení díla, avšak bylo zřejmou vůlí smluvních stran, aby tímto měřením byly zjištěny hodnoty vlhkosti zdiva. Soud k tomuto měření nepřihlížel s odůvodněním, že bylo provedeno po více jak 12 měsících. Žalovaná naměřené hodnoty odmítla akceptovat, byť druhé kontrolní měření bylo provedeno po vzájemné dohodě. Podotkl, že společnost , právnická osoba, . měření provedla podle již neplatné normy. Dále žalobce zdůraznil, že podle smlouvy byla úhrada druhé části ceny díla vázána na provedení kontrolního měření žalobcem po 9 – 12 měsících a snížení vlhkosti nejméně o 30 %, nikoliv na jakékoliv měření provedené třetím subjektem. Soud tedy měl rozlišovat, jaká konkrétní práva a povinnosti byla mezi smluvními stranami ujednána a ne bez dalšího zohledňovat jakákoliv jiná měření provedená nad rámec smluvního vztahu jinými osobami. Podle názoru žalobce soud není oprávněn vzít v potaz „aritmetický průměr“ z měření provedených dílem v rámci plnění smlouvy a dílem mimo jakýkoliv smluvní rámec. Pokud soud takto postupoval, založil zřejmý důvod nesprávnosti svého rozhodnutí.

5. Žalovaná ve vyjádření k odvolání navrhla jeho zamítnutí. Znovu se vyjadřovala ke způsobu měření provedeného společností , právnická osoba, . a druhého kontrolního měření provedeného žalobcem na základě dohody účastníků dne 20. 1. 2022 a rekapitulovala chyby, jichž se měl žalobce při měření dopustit.

6. Krajský soud v Brně jako soud odvolací (§ 10 o. s. ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno k tomu oprávněným subjektem (§ 201 o. s. ř.), že směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustné (§ 201, § 202 o. s. ř.) a že bylo podáno včas (§ 204 o. s. ř.), v souladu s § 212 a § 212a odst. 1 o. s. ř. přezkoumal odvoláním napadený rozsudek, jakož i řízení mu předcházející, a dospěl k závěru, že odvolání žalobce není důvodné.

7. S ohledem na námitky uplatněné žalovanou v řízení před soudem prvního stupně a odvolací námitky žalobce zopakoval odvolací soud podle § 213 odst. 2 o. s. ř. ve spojení s § 213a odst. 1 o. s. ř. dokazování smlouvou o dílo z 16. 12. 2020, závěrečným protokolem o předání a převzetí díla ze dne 16. 12. 2020, měřícím protokolem z 16. 12. 2020, měřícím protokolem z 2. 11. 2021 a měřícím protokolem z 20. 1. 2022.

8. Ve smlouvě o dílo uzavřené 16. 12. 2020 mezi žalobcem (zhotovitelem) a žalovanou (objednatelem) je v preambuli konstatováno, že účelem smlouvy je odstranění vzlínající vlhkosti nemovitosti objednatele postupem a na úroveň dle platných právních předpisů v souladu s normou ČSN P 73 0610; účelem smlouvy není odstranění vzdušné vlhkosti, kondenzační vlhkosti a vlhkosti způsobené tlakovou vodou nacházející se v nemovitosti. Zhotovitel se zavázal provést pro objednatele dílo popsané v č. II. smlouvy, tedy i) dodávku a montáž osmotického elektrofyzikálního systému , Anonymizováno, za účelem jeho ochrany před tzv. vzlínavou vlhkostí, ii) zaměření aktuálního stavu konstrukční vlhkosti stavby a iii) kontrolní měření po 9 – 12 měsících od provedení díla. Bylo dohodnuto, že věci a materiál potřebný k provedení díla opatří zhotovitel (čl. I. a čl. II. odst. 1 a 2 smlouvy). Dále si účastníci sjednali provedení díla a jeho předání objednateli 16. 12. 2020 a uskutečnění kontrolního měření v období 9 – 12 měsíců od instalace přístroje , Anonymizováno, do objektu (čl. III. odst. 1 a 2 smlouvy). V článku IV. odst. 1 byla dohodnuta cena díla ve výši 43 400 Kč bez DPH s tím, že objednatel zaplatí zálohu jako částečné dílčí plnění zhotoveného díla ve výši 21 700 Kč bez DPH na účet zhotovitele do 14 dnů od předání díla a druhou část ceny díla ve výši 21 700 Kč bez DPH zaplatí objednatel do 14 dnů po provedeném kontrolním měření, které bude provedeno v období 9 – 12 měsíců od instalace přístroje Osmodry do objektu, a to jen v případě pozitivních výsledků odvlhčování viz čl. IX. odst. 6 této smlouvy. V článku VI. odst. 5 smlouvy bylo dohodnuto oprávnění objednatele pověřit třetí osobu k převzetí díla po dodávce a montáži osmotického elektrofyzikálního systému OsmoDry, vyjádření souhlasu s výsledky měření při dodávce a montáži osmotického elektrofyzikálního systému Osmodry či k účasti při kontrolním měření a vyjádření souhlasu s výsledky tohoto měření. Podle čl. IX. odst. 6 smlouvy zhotovitel se zavazuje odkoupit od objednatele instalované zařízení za cenu zaplacené první části ceny díla uvedené v článku IV. odst. 3 písm. a) této smlouvy v případě, že v době 9 – 12 měsíců od instalaci systému OsmoDry nedojde ke snížení vlhkosti ve stavebních konstrukcích dle stanov platné ČSN P 73 0610 sanace vlhkého zdiva, tj. k odvlhčení zdiva snížením vlhkosti min. v průměru o 30 % oproti původnímu stavu. V takovém případě smlouva od počátku zaniká.

9. Závěrečný protokol o předání a převzetí díla (zahájení i ukončení prací dne 16. 12. 2021) je podepsán oběma účastníky; předmětem díla byla dodávka a montáž osmotického elektrofyzikálního systému „, Anonymizováno, “ – 1 ks, zaměření aktuálního stavu konstrukční vlhkosti stavby a kontrolní měření po 6 – 9 měsících. Bylo konstatováno, že dílo je bez vad a nedodělků. V soupisu příloh je uvedena smlouva o dílo, měřící protokol a manuál k obsluze a údržbě přístroje OsmoDry. Dále bylo v „poznámce“ uvedeno, že kontrolní měření proběhne v listopadu 2021. Podle měřícího protokolu ze dne 16. 12. 2020 měření provedl , jméno FO, , měření bylo prováděno při teplotě 0°C a počasí: zataženo. Měřící místo: sklep – umývárna, výška měření nad podlahou – 10 cm, , právnická osoba, zdiva: smíšené. Byla deklarována vlhkost zdiva 11 %. Z měřícího protokolu ze dne 2. 11. 2021 vyplývá, že měření provedl , jméno FO, , měření bylo prováděno při teplotě 5°C a počasí: oblačno. Měřící místo: sklep – umývárna, výška měření nad podlahou – 10 cm, , právnická osoba, zdiva: smíšené. Byla zjištěna vlhko zdiva 7,48 % a tedy rozdíl 32 %. Protokol je opatřen nečitelným podpisem a razítkem žalobce. Z měřícího protokolu ze dne 20. 1. 2022 vyplývá, že měření provedl , jméno FO, , měření bylo prováděno při teplotě 7°C a počasí: zataženo. Měřící místo: sklep – umývárna, výška měření nad podlahou 10 cm, , právnická osoba, zdiva: smíšené. Byla zjištěna vlhkost zdiva 5,75 %. Protokol je opatřen nečitelným podpisem a razítkem žalobce. Dále je na spodní části protokolu rukou dopsán text: „Dne 20. 1. 2022. Pán odmítá podepsat měřící protokol.“ Pod textem je uvedeno jméno , jméno FO, a nečitelný podpis.

10. Na základě zopakovaného dokazování odvolací soud uzavřel, že účastníci si ve smlouvě o dílo (§ 2586 a násl. o. z.) sjednali, že součástí díla prováděného žalobcem je i měření aktuálního stavu vlhkosti a kontrolní měření s tím, že veškeré potřebné věci a materiál opatří žalobce jako zhotovitel, tzn. i měřící přístroj. Zároveň, jak již konstatoval soud prvního stupně, si účastníci ve smlouvě nesjednali ani nevyloučili konkrétní způsob měření. V daném případě žalobce jako zhotovitel zvolil měření karbidovou metodou přístrojem GANN HYDROMAT a žalovaná proti měření stavu aktuální vlhkosti touto metodou nevznesla výhrady. Za dané situace lze uzavřít, že účastníci si tak sjednali způsob měření a je tedy namístě, aby stejnou metodou bylo provedeno i kontrolní měření (§ 1744 o. z.). V této souvislosti odvolací soud podotýká, že podle tvrzení žalobce, přednesených v řízení před soudem prvního stupně, norma ČSN uvedená v čl. IX odst. 6 smlouvy nehovoří o způsobu měření vlhkosti, neurčuje konkrétní způsob měření. Stejně tak podle tvrzení žalované norma neobsahuje jediný způsob měření. Za situace, kdy se žalobce domáhá žalobou doplatku ceny díla, musí prokázat, že byly splněny sjednané podmínky pro jeho zaplacení, tedy že došlo ke snížení vlhkosti minimálně o 30 % oproti původnímu stavu.

11. K měřením provedeným žalovanou odvolací soud, shodně se soudem prvního stupně, nepřihlédl a v podrobnostech odkazuje na přiléhavé odůvodnění jeho rozhodnutí. Pro úplnost podotýká, že žalovaná dle svého tvrzení prováděla měření gravimetrickou metodou, tedy metodou odlišnou, než byla mezi účastníky sjednána. Odvolací soud nepřihlédl ani k protokolu č. CL21-1111Z vystavenému společností , právnická osoba, . neboť je zřejmé, že ani uvedená společnost neprováděla měření karbidovou metodu, ale metodou gravimetrickou a nadto protokol odkazuje na normu ČSN upravující laboratorní stanovení vlhkosti zkušebního vzorku zeminy, nikoliv zdiva. Odvolací soudu naproti tomu uzavřel, že je nutno vycházet z měřícího protokolu z 16. 12. 2020 (zjištění aktuální vlhkosti) a měřících protokolů z 2. 11. 2021 a 20. 1. 2022. Byť bylo druhé kontrolní měření provedena až po původně sjednané lhůtě 9 – 12 měsíců od provedení díla (16. 12. 2020), oba účastníci potvrdili, že se na jeho uskutečnění dohodli.

12. Odvolací soud dodává, že jak metoda gravimetrická, tak karbidová, jsou metodami měření destruktivními, při obou je nutno provést odběr vzorků, při gravimetrické metodě je však následně nutno vzorek převézt do laboratoře a tam provést jeho sušení a stanovení výsledku, naproti tomu při metodě karbidové probíhá měření přímo na místě odběru.

13. V průběhu řízení před soudem prvního stupně žalovaná opakovaně namítala pochybení ze strany žalobce při provádění kontrolních měření a v důsledku toho jeho nepřesnost a nesprávnost zjištěných hodnot vlhkosti zdiva. Odvolací soud proto v souladu s § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. žalobce poučil, že musí nejen tvrdit, ale i prokázat, že měření bylo provedeno správně. Dodal, že (s ohledem na námitky žalované) bude zřejmě nutné odborné vyjádření k zodpovězení otázky, jaká je přesnost měření vlhkosti karbidovou metodou a zda i se zohledněním případné odchylky byla při kontrolním měření skutečně zjištěna vlhkost nižší minimálně o 30 % oproti původnímu stavu.

14. Žalobce navrhl k důkazu výslech svědků – svých zaměstnanců, kteří prováděli kontrolní měření k otázce, jakým způsobem bylo měření prováděno a dále návodem k použití měřidla, z něhož nevyplývá, že by měření mělo vykazovat odchylku. Nesouhlasil s vyžádáním odborného vyjádření k zodpovězení otázky, jaká je přesnost měření vlhkosti karbidovou metodou, neboť i za situace, že by soud dospěl k závěru, že je nutno zjišťovat možnost odchylky při měření karbidovou metodou, bylo by nutno se následně zabývat tím, za jakých okolností je možno případnou odchylku odečítat či přičítat. Vyslovil přesvědčení, že zadání odborného vyjádření je v rozporu se zásadou procesní ekonomie.

15. Žalovaná (oproti svému původnímu tvrzení v řízení před soudem prvního stupně) poukazovala na normu ČSN P 73 0610, která dle jejího přesvědčení stanoví, že vlhkost v odebraných vzorcích se zjišťuje laboratorně hmotnostní metodou a byť sama smlouva o dílo způsob měření nestanoví, na tuto normu odkazuje. Znovu zopakovala své námitky vůči způsobu a výsledkům měření vlhkosti provedených žalobcem.

16. Odvolací soud doplnil dokazování výslechy svědků , jméno FO, , který prováděl první kontrolní měření 2. 11. 2021 a , jméno FO, , který prováděl druhé kontrolní měření 20. 1. 2022. Oba svědci vypovídali, jakým způsobem měření prováděli a jakým způsobem byla prováděna kalibrace přístrojů GANN HYDROMAT, kterými bylo měření prováděno.

17. Na základě doplněného dokazování dospěl odvolací soud k závěru, že pro jeho rozhodnutí je zásadní posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí a není postačující pouze odborné vyjádření ohledně možné odchylky při posouzení měření prováděného přístrojem GANN HYDROMAT. Ustanovil proto znalce z oboru stavebnictví , adresa, , Anonymizováno, , adresa, , kterému uložil zodpovědět otázky: 1) Jaký je správný technologický postup měření hmotnostní vlhkosti zdiva metodou karbidu vápníku (přístrojem GANN HYDROMAT CM)? 2) Jaká je přesnost měření uvedenou metodou v případě dodržení tohoto postupu a jaký vliv má na výsledek měření jeho nedodržení a co může naměřené hodnoty ovlivňovat? 3) Zda svědky , jméno FO, a , jméno FO, popsaný (při jednání odvolacího soudu 18. 1. 2024) postup provádění měření vlhkosti zdiva za použití přístroje GANN HYDROMAT CM ve dnech 2. 11. 2021 a 20. 1. 2022 byl z technologického hlediska správný a jakou relevanci mají výsledky jimi prováděných měření?

18. Odvolací soud doplnil dokazování znalcem vypracovaným znaleckým posudkem č. , č. účtu, ze dne 30. 9. 2024, v němž znalec na základě položených otázek vysvětlil, jaký je správný technologický postup měření přístrojem GANN HYDROMAT, jaká je přesnost měření uvedenou metodou v případě dodržení postupu a jaký vliv má na výsledek jeho nedodržení a rovněž jaké okolnosti mohou naměřené hodnoty ovlivňovat. Na třetí otázku odpověděl, že technologický postup měření hmotnostní vlhkosti odebraných vzorků CN není správný a získané hodnoty jsou irelevantní. Poukázal na nedostatky vlhkostního průzkumu (s tím, že pokud se dá v tomto slova smyslu vůbec hovořit) a dále poukázal na neúplný způsob měření vlhkosti CN. Dále odvolací soud zopakoval dokazování návodem (v českém jazyce) k obsluze přístroje GANN HYDROMAT CN verze 01.10.2004, včetně přepočítávací tabulky.

19. Žalovaná v reakci na vyhotovený znalecký posudek pouze opakovaně obšírně sdělila svůj názor na postup žalobce při provádění měření a zopakovala a rozvedla své dříve uplatněné námitky.

20. Žalobce ve vyjádření ke znaleckému posudku uplatnil námitky, a to zejména v souvislosti s tím, že znalec používá termín „vlhkostní průzkum“ a z toho dovozuje údajné pochybení žalobce, současně však opakovaně uvádí, že se jedná o doporučené způsoby odborné praxe s tím, že se jedná o odbornou praxi v činnosti provádění vlhkostních průzkumů. Nicméně v daném případě se žalobce ve smlouvě nezavázal k provedení vlhkostního průzkumu nemovitosti žalované. Ostatně i s přihlédnutím k ceně díla by provedení vlhkostního průzkumu bylo zcela nereálné. Za neopodstatněné proto žalobce označil výtky znalce k procesu odběru vzorku zdiva. Zdůraznil, že slyšení svědci opakovaně při svých výpovědích uvedli, že si určité skutečnosti již nepamatují, přičemž s ohledem na časový odstup je toto zcela pochopitelné. Svědci se k měření vlhkosti zdiva karbidovou metodou zařízením GANN vyjádřili spíše v obecné rovině. Činit závěry z vyjádření ke skutečnostem, které se odehrály před cca dvěma roky se tak jeví neobjektivní. Po předložení měřicích protokolů svědci uvedli, že se jedná o listiny obsahující jejich podpis s tím, že hodnoty uvedené v měřících protokolech se musí shodovat s hodnotami zjištěnými při provádění měření. Z popisu jimi prováděného měření je zcela zřejmé, že jimi provedená měření byla zcela v souladu s návodem k obsluze GANN HYDROMAT CN, verze 01.10. 2004. Závěry znalce o vadnosti provádění měření jsou tak zavádějící, neboť znalec se vyjadřoval obecně k provádění měření karbidovou metodou při vlhkostním průzkumu.

21. Jako v odvolacím řízení nepřípustnou a nadto zcela účelovou odvolací soud posoudil námitku žalované, že v době provádění měření měl žalobce vycházet z návodu k obsluze ve verzi z roku 2014. Z předávacího protokolu ze dne 16. 12. 2020 vyplývá, že žalované byl předán mimo jiné i návod k obsluze měřícího zařízení a žalovaná návod, kterým bylo provedeno dokazování, sama předložila. Nikdy dříve žádnou námitku k návodu verze 01.10.2004 neuplatnila.

22. Na základě doplněného a zopakovaného dokazování dospěl odvolací soud k závěru, že žalobce neprokázal, že mu vznikl nárok na doplatek ceny díla, tj. že instalací a užíváním systému OsmoDry došlo ve stanovené době ke snížení hmotnostní vlhkosti zdiva v nemovitosti žalované minimálně o 30 %. Jak již bylo shora uvedeno, s ohledem na námitky žalované týkající se způsobu provádění kontrolních měření žalobce a zjištěných hodnot, bylo povinností žalobce prokázat, že kontrolní měření proběhla správně. Ze závěrů znaleckého posudku však jednoznačně vyplývá, že svědky (pracovníky žalobce, kteří kontrolní měření prováděli) popsaný technologický postup měření hmotnostní vlhkosti odevzdaných vzorků nebyl správný a získané hodnoty jsou irelevantní; znalec přitom vycházel i z návodu dodavatele měřicích zařízení a normy ČSN 73 0610, uvedené žalobcem ve smlouvě o dílo (čl. X odst. 6). Pokud žalobce následně ve vztahu k závěrům znaleckého posudku zdůrazňoval, že svědci opakovaně uvedli, že si určité skutečnosti již nepamatují, je tuto skutečnost nutno přičíst k jeho tíži. Znalec zpracoval posudek na základě podkladů, které měl k dispozici. V této souvislosti je třeba rovněž zdůraznit, že ani na základě neúplných či nepřesných svědeckých výpovědí (na což žalobce ve svém vyjádření ke znaleckému posudku sám upozorňoval), nelze vzít za prokázané jeho tvrzení, že pracovníci, kteří kontrolní měření provedli, postupovali přesně v souladu s předloženým návodem dodavatele měřících zařízení.

23. Odvolací soud dospěl k závěru, že žalobce neprokázal, že splnil sjednané podmínky pro zaplacení ceny díla [č. IV odst. 3 písm. b) smlouvy] a za dané situace je naopak důvodný vzájemný návrh žalované (čl. IX. odst. 6 smlouvy o dílo).

24. Odvolací soud proto podle § 219 o. s. ř. potvrdil rozsudku soudu prvního stupně v I. a II. výroku jako věcně správný.

25. Podle § 220 odst. 1 o. s. ř. odvolací soud změnil III. výrok rozsudku soudu prvního stupně, kterým bylo rozhodnuto o nákladech řízení za žalobu a řízení o vzájemném návrhu. Za řízení před soudem prvního stupně žalované vznikly náklady sestávající ze zaplaceného soudního poplatku za vzájemný návrh ve výši 2 000 Kč a 5 x 300 Kč jako paušální náhrady nezastoupeného účastníka dle § 151 odst. 3 o. s. ř. ve spojení s vyhláškou č. 254/2015 Sb., když žalovaná nebyla v řízení zastoupená zástupcem podle § 137 odst. 2 o. s. ř. a neuplatnila náhradu skutečných hotových výdajů. Jako účelně vynaložený náklad žalované za řízení před soudem prvního stupně odvolací soud posoudil podaný odpor ze dne 24. 3. 2022, vyjádření k žalobě ze dne 18. 4. 2022, doplnění podkladů ze dne 22. 8. 2022 a účast při jednání soudu prvního stupně 14. 6. 2022 a 25. 8. 2022. Dále odvolací soud, shodně se soudem prvního stupně, přiznal žalované (uplatněné) cestovné za cestu osobním automobilem k jednání soudu dne 14. 6 a 25. 8. 2022, byť z obsahu spisu nevyplývá, že by žalované byl dán předchozí souhlas s použitím vlastního motorového vozidla. Odvolací soud však v daném případě vzal v úvahu komplikovanost dopravy na trase , adresa, a zpět. Cestovné ve výši , právnická osoba, 077,50 Kč bylo přiznáno za cestu osobním vozidlem na trase , adresa, a zpět (300 km jedna zpáteční cesta) při průměrné spotřebě 5 l benzínu Natural 95 na 100 km, ceně 44,50 Kč/1 l PHM a sazbě základní náhrady ve výši 4,70 Kč dle vyhl. č. 116/2022 Sb., platné od 14. 5. 2022 do 19. 8. 2022 a vyhl. č. 237/2022 Sb., platné od 20. 8. 2022 do 31. 12. 2022. Celkové náklady žalované za řízení před soudem prvního stupně činí 7 655 Kč.

26. O náhradě nákladů odvolacího řízení soud rozhodl podle § 224 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s § 142 odst. 1 o. s. ř. Rovněž v odvolacím řízení byla žalovaná úspěšná v řízení o žalobě i v řízení o vzájemném návrhu a vznikl jí tak nárok na náhradu účelně vynaložených nákladů v plné výši. Za odvolací řízení žalované přísluší paušální náhrada nezastoupeného účastníka ve výši 300 Kč za každý účelný úkon dle § 151 odst. 3 o. s. ř. ve spojení s vyhláškou č. 54/2015 Sb., neboť ani v odvolacím řízení nebyla zastoupena zástupcem ve smyslu § 137 odst. 2 o. s. ř. a neuplatňovala náhradu skutečných hotových výdajů. Jako účelný náklad odvolací soud posoudil vyjádření žalované k odvolání, účast při jednání odvolacího soudu 30. 10. 2023, dotazy pro znalce, účast u jednání odvolacího soudu 18. 1. 2024 a 5. 12. 2024 a písemné vyjádření z 2. 12. 2024, tj. 6 x 300 Kč. Odvolací soud však nepřiznal žalované náhradu cestovného osobním vozidlem, neboť jí nebyl dán předchozí souhlas s použitím vlastního motorového vozidla k jednání odvolacího soudu. O nutnosti vyžádání tohoto souhlasu byla žalována vždy informována v rámci předvolání k jednání odvolacího soudu (viz § 30 odst. 2 vyhl. č. 37/92 Sb., o jednacím řádu pro okresní a krajské soudy, podle něhož žalované cestující k soudu náleží náhrada toliko v cenách veřejného hromadného dopravního prostředku). V této souvislosti odvolací soud zdůrazňuje, že cesta prostředkem veřejné hromadné dopravy na trase , adresa, není nikterak komplikovaná a z veřejně přístupných zdrojů odvolací soud zjistil, že cena jízdného za cestu na trase , adresa, za cestu vlakem (, právnická osoba, .) činí 213 Kč. Žalované tak náleží náhrada za cesty k třem jednáním odvolacího soudu ve výši 6 x 213 Kč. Celkové náklady žalované za odvolací řízení činí 3 078 Kč.

27. Podle § 148 odst. 1 o. s. ř. odvolací soud uložil v odvolacím řízení zcela neúspěšnému žalobci povinnost k náhradě nákladu řízení státu spočívajících ve vyplaceném znalečném ve výši 22 649,47 Kč. Znalci bylo přiznáno znalečné v celkové výši 27 649,47 Kč, částka 5 000 Kč byla uhrazena ze zálohy zaplacené žalobcem.