74 CO 125/2021

Plný text

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ivana Meluzína a soudců Mgr. Evy Krčmářové a JUDr. Miroslava Řezáče ve věci žalobce: osobní údaje žalobce sídlem adresa , zastoupený advokátem Mgr. jméno příjmení , sídlem adresa , proti žalované: osobní údaje žalované sídlem adresa , zastoupená advokátem Mgr. jméno příjmení , sídlem adresa , o zaplacení částky 7 141,44 Kč s příslušenstvím a částky 3 406,47 Kč, o odvolání žalované proti rozsudku Okresního soudu Brno - venkov ze dne 29. března 2021, č. j. 42 C 67/2020-117,

I. Rozsudek soudu prvního stupně se potvrzuje.

II. Žalovaná je povinna nahradit žalobci náklady odvolacího řízení ve výši 5 861,24 Kč, k rukám právního zástupce žalobce, do tří dnů od právní moci rozsudku.

1. V záhlaví označeným rozsudkem uložil soud prvního stupně žalované povinnost zaplatit žalobci částku 10 547,91 Kč s úrokem z prodlení ve výši 10 % ročně z částky 7 141,44 Kč od [datum] do zaplacení a náklady spojené s uplatněním pohledávky ve výši 1 200 Kč (I. výrok), nahradit žalobci náklady řízení ve výši 22 375,86 Kč (II. výrok) a České republice – Okresnímu soudu [obec] – venkov náklady za uhrazené svědečné ve výši 3 360 Kč (III. výrok).

2. Soud vyšel z toho, že žalobce, jako vlastník sítě elektronických komunikací (dále jen„ [příjmení]“), a žalovaná, jako stavebník, který překládku vyvolal, při jejich podnikatelské činnosti uzavřeli dne [datum] smlouvu o realizaci překládky sítě elektronických komunikací č. HK2018_0048 (dále jen„ Smlouva“), ve které se žalobce zavázal zajistit překládku [příjmení], označenou jako„ VPIC [obec] u M. [obec] ([příjmení]), [anonymizováno]“, a s tím související projekt. Žalovaná se zavázala žalobci uhradit všechny nezbytné náklady spojené s překládkou, které by žalobci nevznikly, pokud by překládku nevyvolala. Podle smluvních ujednání se za den ukončení realizace překládky považoval den, kdy je stavebníkovi doručeno oznámení o ukončení realizace překládky. Za náklady spojené s překládkou se ve smyslu § 104 odst. 17 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), považovaly náklady, které v souvislosti s překládkou vzniknou, a které by žalobci bez vyvolání nutnosti překládky nevznikly. Výše nákladů byla ke dni uzavření Smlouvy vyčíslena částkou 193 570 Kč, kterou se žalovaná zavázala zaplatit do 30 dnů ode dne doručení faktury. Náklady byly specifikovány v příloze [číslo] Smlouvy. Žalovaná se zavázala žalobci uhradit také případné další nezbytné náklady, které žalobci v souvislosti s realizací překládky vzniknou, a to 30 dnů ode dne doručení samostatné faktury. Pro případ prodlení s úhradou některé z částek, k jejichž úhradě by byl ten který účastník povinen, byla dohodnuta smluvní pokuta ve výši 0,3 % z dlužné částky za každý den prodlení, splatná do 10 dnů od doručení písemné výzvy k úhradě. Mezi účastníky bylo nesporné, že provedení překládky [příjmení] bylo součástí projektu žalované spočívajícího v realizaci mokřadních a revitalizačních prvků, doprovodných výsadeb a biotechnických prvků, jako součásti lokálního biocentra, na který žalovaná čerpala dotaci z operačního programu Životní prostředí, a že žalobce provedl překládku jiným způsobem, než jak bylo dohodnuto ve Smlouvě. Ze svědecké výpovědi jednatele společnosti [příjmení] s.r.o. Ing. [jméno] [příjmení] vzal soud za prokázané, že překládku fakticky realizovala [právnická osoba] s.r.o., která po započetí zemních prací (v červnu a červenci 2019) zjistila, že ji nelze realizovat dle projektu. Proto byl na místo pozván projektant, který navrhl technologicky nejlepší řešení, které však bylo dražší a práce by se prodloužily asi o dva měsíce. Protože žalovaná na stavbu čerpala dotace, potřebovala, aby práce byly provedeny v termínu. Našlo se tedy řešení, které bylo levnější a práce bylo možno stihnout. Ze svědecké výpovědi Ing. [jméno] [příjmení] a Propočtu projektové dokumentace ze dne [datum] (dále jen„ Propočet“) vzal soud dále za prokázané, že způsob, který byl pro provedení překládky následně zvolen, si vyžádal rozsah prací a materiálu v celkové ceně 200 711,78 Kč a spočíval (mimo jiné) v provedení pokládky PE nebo vrapované chráničky v množství (délce) 30 m a ceně 444,60 Kč, pokládce žlabů ostatních ve stejné délce a ceně 1 481,40 Kč, rýze v trávě [číslo] v množství 380 m a ceně 138 836,80 Kč a vytyčení trasy podél železnice a silnice v množství 60 m a ceně 592,80 Kč (ostatní v Propočtu uvedené práce a použitý materiál žalovaná nerozporovala). Rozsah provedení zemních prací v množství uvedeném v Propočtu vzal soud za prokázaný z plánů označených jako„ Revitalizované přítokové koryto“ a„ Výtokové koryto“, ve kterých je zakreslen stávající a nový terén a vedení [příjmení] před a po realizaci překládky, a je z nich zřejmé, že muselo dojít k zakopání vedení do větší hloubky pod stávajícím terénem ([číslo] cm), že bylo počítáno s šířkou výkopu 200 cm a šlo o dvě vedení [příjmení]. Tvrzení žalobce, že byly vykonány v Propočtu uvedené dva výkopy v délce 30 m vzal soud za prokázané také svědeckou výpovědi Ing. [jméno] [příjmení], stavebním deníkem [právnická osoba] – telekomunikace a. s. (subdodavatele žalobce, který prováděl práce prostřednictvím [právnická osoba] s.r.o.) a ze zápisu o předání a převzetí díla žalobcem ze dne [datum], ze kterého zjistil, že při výkopech se ukázala nutnost přerušení optického kabelu a bylo tak zvoleno řešení postupného zahloubení a ochránění vedení na obě strany, že na překládku bylo použito 0,12 km HDPE trubek pro optický kabel a provedeno 0,06 km výkopů včetně podvrtů a přechodů a pro vedení byly použity půlené chráničky a navýšeny zemní práce. Uložení dvou optických kabelů do vrapovaných chrániček bylo patrno také z předložených fotografií. Ze svědecké výpovědi Ing. [jméno] [příjmení] vzal soud za prokázané, že [právnická osoba] s.r.o. provedla při realizaci překládky zemní práce uvedené v Propočtu (včetně překopů v délce 30 m a hloubce a šířce 2 m) a že provedené práce byly zaměřeny geodetem, který byl po dokončení prací na stavbě. Ze zprávy ze dne [datum] vzal soud za prokázané, že žalobce zaslal žalované [příjmení] k odsouhlasení, vysvětlil jí způsob výpočtu zemních prací (včetně rozsahu provedených výkopů) a potvrdil rozdělení fakturace na částku odpovídající Smlouvě (193 570,34 Kč) a doplatku (7 141,44 Kč) do částky 200 711,70 Kč, odpovídající skutečně provedeným pracím a materiálu. Žalovaná dne [datum] odsouhlasila náklady uvedené ve Smlouvě a žádala o zaslání samostatného rozpočtu a uzavření dodatku na částku 7 141,44 Kč. Dne [datum] žalobce zaslal žalované rozpočty, na které budou vystaveny faktury, uvedl, že dodatek ke Smlouvě nebude uzavírat, neboť nejde o smlouvu o dílo. V Oznámení o ukončení realizace překládky ze dne [datum] žalobce žalované oznámil ukončení realizace překládky a uvedl, že nálady nezbytně vynaložené na realizaci vynucené překládky činily 200 711,78 Kč. Fakturou [číslo] žalobce vyúčtoval žalované částku 193 570,34 Kč a fakturou [číslo] částku 7 141,44 Kč splatnou [datum]. Mezi účastníky bylo nesporné, že žalovaná uhradila pouze fakturu [číslo]. Vzhledem k tomu, že žalovaná ve lhůtě splatnosti nezaplatila částku 7 141,44 Kč, vyúčtoval jí žalobce smluvní pokutu. Námitky žalované, že dva výkopy neměly délku 30 m, ale maximálně 20 m, a nižší hloubku a šířku, nepovažoval soud za důvodné, neboť měl za prokázané, že žalobcem vyúčtovaná částka 200 711,78 Kč odpovídala Propočtu i skutečně provedeným pracím a použitému materiálu, a že ke zvýšení nákladů žalobce oproti Smlouvě došlo proto, že provedení překládky jiným než ve Smlouvě předpokládaným způsobem, si vyžádalo větší rozsah prací a použití jiného materiálu v odlišném rozsahu. Žalovaná nepředložila žádný důkaz, kterým by žalobcem tvrzený rozsah prací zpochybnila a prokázala provedení zemních prací v menším rozsahu; pokud soudu předložila fotografie z místa provádění přeložky, pak z nich nebylo zřejmé, v jaké fázi prací byly pořízeny, ani zaměření či rozsah výkopu. Při právním hodnocení věci soud konstatoval, že mezi účastníky byla uzavřena smlouva o dílo ve smyslu § 2586 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (o. z.) a že dílo bylo v souladu s § 2604 o. z. a Smlouvou dokončeno a předáno doručením oznámení žalované. Žalobce dílo provedl způsobem, na kterém se s žalovanou dohodl, když Smlouva byla následně dohodou smluvních stran změněna, neboť původní způsob provedení díla se ukázal nemožným. Dílo bylo provedeno v rozsahu specifikovaném v Propočtu, který žalobce dne [datum] doručil žalované. Žalobci tak vzniklo právo vyúčtovat žalované cenu za provedené dílo ve výši 200 711,78 Kč. Vzhledem k tomu, že z vyúčtované ceny žalovaná částku 7 141,44 Kč ve lhůtě splatnosti neuhradila, uložil jí soud dle § 104 odst. 17 zákona o elektronických komunikacích tuto částku zaplatit spolu s úrokem z prodlení (§ 1968 a § 1970 o. z.) ode dne následujícího po splatnosti faktury [číslo] ve výši stanovené nařízením vlády č. 351/2013 Sb. Vzhledem k tomu, že účastníci ve Smlouvě platně dohodli smluvní pokutu (§ 2048 o. z.) pro případ prodlení s úhradou vyúčtované částky ve výši 0,3 % denně z dlužné částky za každý den prodlení, splatnou do 10 dnů od doručení výzvy k jejímu zaplacení, uložil soud žalované zaplatit žalobci také smluvní pokutu ve výši 3 406,47 Kč (0,3 % denně z částky 7 141,44 Kč ode dne následujícího po splatnosti faktury do podání žaloby), jejíž splatnost nastala po uplynutí 10 dnů od doručení žaloby.

3. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl dle § 142 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (o. s. ř.) a přiznal plně úspěšnému žalobci náhradu nákladů řízení spočívající v zaplaceném soudním poplatku ve výši 1 000 Kč, odměně advokáta za osm úkonů právní služby (příprava a převzetí věci, sepis předžalobní výzvy, žaloby, vyjádření k odporu, podání ze dne [datum] a účast na jednáních soudu dne [datum], [datum] a [datum]) po 1 540 Kč dle § 7 a § 11 vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, náhradě osmi režijních paušálů po 300 Kč dle § 13 advokátního tarifu, náhradě za čas strávený na cestách k soudním jednáním a zpět dle § 14 advokátního tarifu za devět půlhodin po 100 Kč, cestovném za cesty vykonané z [obec] do [obec] a zpět (každá cesta 117,6 km) osobním automobilem BMW 560 L, RG 1 BM 71 45, o průměrné spotřebě 5,1 litrů na 100 km, a to za cestu vykonanou dne [datum] ve výši 685 Kč (při ceně motorové nafty 31,80 Kč za 1 litr a náhradě za 1 km jízdy dle vyhlášky [číslo] 2019 ve výši 4,20 Kč) a za cesty vykonané dne [datum] a [datum] v celkové výši 1 361 Kč (při ceně motorové nafty 27,20 Kč za 1 litr a náhradě za 1 km jízdy dle vyhlášky [číslo] ve výši 4,40 Kč) a náhradě daně z přidané hodnoty (DPH) v částce 3 709,86 Kč dle § 137 odst. 3 o. s. ř.

4. O nákladech vynaložených státem soud rozhodl dle § 148 odst. 1 o. s. ř. tak, že podle výsledku řízení uložil zcela neúspěšné žalované nahradit státu náklady na vyplacené svědečné.

5. Proti rozsudku podala žalovaná odvolání, domáhajíc se jeho změny ve formě zamítnutí žaloby. Souhlasila se žalobcem, že byly provedeny dva výkopy, vedoucí k provedení překládky [příjmení], i v tom, že mu je dle zákona o elektrických komunikacích i Smlouvy povinna nahradit veškeré nezbytné náklady, vynaložené v souvislosti s překládkou. Nesouhlasila však s tvrzením žalobce, že výkopové práce spočívaly ve dvou výkopech v délce 30 m a šířce a hloubce 2 m (celkem 380 m). Soud prvního stupně vyšel z důkazů předložených žalobcem, konkrétně z plánů, které dokládají plánovaný výkop v rozsahu 380 m, nikoliv však reálné zhotovení díla; ze stavebního deníku subdodavatele žalobce a zápisu o předání a převzetí díla žalobcem, ve kterých však provedení prací nepotvrdila žalovaná; fotografií výkopů, ze kterých nelze dovodit, že jde o výkopy v tvrzených parametrech a je z nich naopak zjevné, že se nejedná o výkopy v tvrzené délce, hloubce a šířce; ze svědecké výpovědi Ing. [jméno] [příjmení], který na místě provádění prací nebyl a vycházel pouze z informací z doslechu a údajné dokumentace skutečného provedení a zaměření geodetem. Tuto svědeckou výpověď vzhledem k absenci jakékoliv osobní empirie považovala žalovaná za bezpředmětnou a zdůraznila, že tvrzené zaměření geodetem, který měl být po dokončení prací na stavbě, nebylo doloženo. Z e-mailové komunikace účastníků vyplývá, že žalovaná nerozporovala plnění na první fakturu, ale částku 7 141,44 Kč – proto z ní nelze dovodit uznání rozsahu provedených prací. Soud ve svém rozhodnutí obrátil důkazní břemeno, když uvedl, že žalovaná nepředložila žádný důkaz, kterým by žalobcem tvrzený rozsah prací zpochybnila a prokázala provedení zemních prací v menším rozsahu, neboť je povinností žalobce unést důkazní břemeno. Žalovaná nebyla k tvrzení či předložení důkazů dle § 118a o. s. ř. soudem vyzvána, naopak byl takto vyzýván žalobce, který byl nucen opakovaně doplňovat tvrzení a předkládat důkazy. Přesto důkazy nepředložil a vycházel pouze ze zamýšleného stavu výkopových prací dle projektové dokumentace. Žalobce na základě vlastního výpočtu dospěl k názoru, že je potřebné provést výkopové práce v rozsahu 380 m, které poměrně odhadl z vypočtených 480 m dopadajících na 2 zamýšlené 30 m výkopy o šířce a hloubce 2 m, přičemž šířka a hloubka měla být zlatým středem vykonaných prací. Toto prokazoval odkazem na osobu průměrně vysokého člověka, ale nedoložil důkaz prokazující skutečně provedené práce. Nelze však vycházet ze zamýšleného stavu, když není doloženo reálné provedení prací. Sporovaná částka představuje rozpor reálně provedeného stavu se stavem tvrzeným např. v rozsahu 10 cm po celé délce výkopu co do šířky, či 1 m co do délky. V situaci, kdy je provedení výkopových prací dokladováno odkazem na zamýšlený stav a fotografiemi, ze kterých tvrzený rozsah nevyplývá, či svědeckou výpovědí osoby, která na místě provádění prací nikdy nebyla, nelze přijmout závěr dovozený soudem.

6. Žalovaná na jednání odvolacího soudu shrnula, že předmětem sporu je vykonání části díla v rozsahu dvou třicetimetrových výkopů o hloubce a šířce 2 m, přičemž tvrdila, že tato část díla byla vykonána v mnohem menším rozsahu. I když tuto činnost vykonával subdodavatel, nese za ni odpovědnost žalobce, nikoliv žalovaná. Ve spise se nenachází žádný přímý důkaz, ani ucelená řada nepřímých důkazů, že tato část díla byla řádně provedena, ani doklad, že žalovaná práce převzala, pouze doklady, že práce od subdodavatele převzal žalobce. Žalobce však neprokázal realizaci sporné části díla, kterou žalovaná nepřevzala, ale bylo jí pouze doručeno oznámení o realizaci překládky.

7. Ve vyjádření k odvolání považoval žalobce rozsudek za správný, neboť provedení výkopových prací spojených s překládkou bylo prokázáno plány výkopů, stavebním deníkem subdodavatele žalobce, zápisem o předání a převzetí díla žalobcem, fotografiemi výkopů a svědeckou výpovědí. E-mailová komunikace účastníků prokázala pouze to, že žalovaná rozporovala předmětnou fakturu. Podle žalobce nelze soudu nic vytknout při hodnocení důkazů, soud v rozsudku srozumitelně vysvětlil, na základě jakých úvah dospěl ke svým skutkovým zjištěním a v řízení nebyla rozporována zákonnost ani věrohodnost provedených důkazů. Odlišný názor žalované na to, jaké skutečnosti lze mít na základě provedených důkazů za prokázané, není s ohledem na zásadu volného hodnocení důkazů způsobilým odvolacím důvodem. Celkové náklady na překládku činily 200 711,78 Kč a tato částka byla rozdělena do dvou faktur na žádost žalované, která potřebovala splnit dotační podmínky, což plyne z e-mailové komunikace účastníků. Žalovaná byla jako stavebník dle Smlouvy i zákona o elektronických komunikacích povinna žalobci uhradit veškeré náklady vyvolané překládkou, což potvrdila i v podaném odvolání. Skutečnost, že tvrzené výkopové práce byly skutečně provedeny, byla prokázána zápisem o předání díla žalobci, stavebním deníkem, technickými nákresy, svědeckou výpovědí Ing. [jméno] [příjmení] i fotografiemi. Proto žalobci vzniklo právo na náhradu nákladů s tím spojených. Žalovaná tuto skutečnost sice rozporovala, nicméně až na neprůkazné fotografie nepředložila žádný důkaz k prokázání svých tvrzení. Soudu proto nelze vyčítat, že žalovanou k doložení důkazů nevyzýval, když z jejího postupu v řízení nevyplynulo, že by dalšími důkazy disponovala, či plánovala sdělit soudu skutečnosti, které by mohly mít vliv na výsledek řízení.

8. Krajský soud v [obec] jako soud odvolací (§ 10 o. s. ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno k tomu oprávněnou osobou (§ 201 o. s. ř.), směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustné (§ 201, § 202 o. s. ř.) a bylo podáno včas (§ 204 odst. 1 o. s. ř.), v souladu s ustanovením § 212 a § 212a odst. 1 o. s. ř. přezkoumal rozhodnutí soudu prvního stupně a řízení mu předcházející v mezích, ve kterých se odvolatel přezkoumání rozhodnutí domáhal i z důvodů, které nebyly v odvolání uplatněny, a po nařízeném jednání (§ 214 odst. 1 o. s. ř.) dospěl k závěru, že odvolání není důvodné.

9. Z obsahu spisu odvolací soud zjistil, že žalobou podanou k soudu dne [datum] domáhal se žalobce po žalované zaplacení částky 10 547,91 Kč s úrokem z prodlení v zákonné výši z částky 7 141,44 Kč od [datum] do zaplacení a nákladů spojených s uplatněním pohledávky ve výši 1 200 Kč. Tvrdil, že s žalovanou uzavřel dne [datum] Smlouvu, na jejímž základě provedl překládku [příjmení] a ukončení realizace překládky oznámil žalované podáním ze dne [datum]. Téhož dne žalované za realizaci překládky vyúčtoval fakturou [číslo] částku 7 141,44 Kč splatnou [datum], kterou žalovaná neuhradila. Žalobce se domáhal také zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,3 % z částky 7 141,44 Kč za každý den prodlení od [datum] ke dni podání žaloby ve výši 3 406,47 Kč. V průběhu řízení žalovaná pohledávku žalobce neuznávala. Namítala, že závazek vůči žalobci splnila zaplacením částky 193 570 Kč vyúčtované fakturou [číslo]. Vícepráce vyúčtované fakturou [číslo] nebyly sjednány, odsouhlaseny, ani vykonány. Na jednání konaném dne [datum] a [datum] soud provedl dokazování listinami založenými v soudním spise, na jednání konaném dne [datum] provedl dokazování listinami a vyslechl svědka [příjmení] [jméno] [příjmení] a dne [datum] soud vyhlásil odvoláním napadený rozsudek.

10. Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně (která žádný z účastníků nezpochybňoval), že žalobce, jako vlastník [příjmení], a žalovaná, jako stavebník, který překládku vyvolal, při jejich podnikatelské činnosti uzavřeli dne [datum] Smlouvu, ve které se žalobce zavázal zajistit překládku [příjmení] a s tím související projekt a žalovaná se zavázala žalobci uhradit všechny nezbytné náklady spojené s překládkou, které by mu nevznikly, pokud by žalovaná překládku nevyvolala. Výše nákladů byla ke dni uzavření Smlouvy vyčíslena částkou 193 570 Kč, kterou se žalovaná zavázala zaplatit do 30 dnů ode dne doručení faktury. Náklady byly specifikovány v příloze [číslo] Smlouvy. Žalovaná se zavázala žalobci uhradit také případné další nezbytné náklady, které žalobci v souvislosti s realizací překládky [příjmení] vzniknou, a to 30 dnů ode dne doručení samostatné faktury. Pro případ prodlení s úhradou některé z částek, k jejichž úhradě by byl ten který účastník povinen, byla dohodnuta smluvní pokuta ve výši 0,3 % z dlužné částky za každý den prodlení, splatná do 10 dnů od doručení písemné výzvy k úhradě. [právnická osoba] bylo součástí projektu žalované spočívajícího v realizaci mokřadních a revitalizačních prvků, doprovodných výsadeb a biotechnických prvků, jako součásti lokálního biocentra, na který žalovaná čerpala dotaci z operačního programu Životní prostředí. Žalobce provedl překládku jiným způsobem, než jak bylo dohodnuto ve Smlouvě. Za žalobce překládku realizovala [právnická osoba] s.r.o. Přípisem ze dne [datum] žalobce žalované oznámil ukončení realizace překládky a uvedl, že nálady nezbytně vynaložené na realizaci překládky činily 200 711,78 Kč. Fakturou [číslo] žalobce vyúčtoval žalované částku 193 570,34 Kč a fakturou [číslo] částku 7 141,44 Kč splatnou [datum]. Žalovaná uhradila pouze fakturu [číslo].

11. Ze skutkových zjištění učiněných soudem prvního stupně dále vyplývá, že po započetí zemních prací subdodavatel žalobce zjistil, že překládku nelze realizovat dle původního projektu, že provedení překládky jiným způsobem si vyžádalo větší rozsah zemních prací a použití jiného materiálu v odlišném rozsahu a že náklady žalobce na provedení překládky činily 200 711,78 Kč.

12. V souladu s § 213 odst. 2 o. s. ř. ve spojení s § 213a odst. 1 o. s. ř. odvolací soud na jednání konaném dne [datum] zopakoval dokazování Smlouvou, ze které nad rámec skutkových zjištění soudu prvního stupně zjistil, že byla uzavřena dle § 1746 odst. 2 o. z. a § 104 odst. 17 zákona o elektronických komunikacích a jejím předmětem byl závazek žalobce zajistit překládku a s ní související záležitosti v rozsahu projektu a závazek žalované (jako stavebníka, který překládku vyvolal) uhradit žalobci všechny nezbytné náklady spojené s překládkou, které by žalobci nevznikly, kdyby překládka nebyla stavebníkem vyvolána. Podle čl. 5 činila výše nákladů překládky stanovených na základě projektu ke dni uzavření Smlouvy 193 570 Kč. Článek 5.4 obsahoval ujednání:„ V případě, že v souvislosti s realizací Překládky [právnická osoba] vzniknou další nezbytné náklady na Překládku, které nejsou vyčísleny v čl. 5 odst. 2 Smlouvy, Stavebník se zavázal je [právnická osoba] uhradit.“ Překládkou byla myšlena stavba spočívající ve změně trasy komunikačního vedení [příjmení] ve vlastnictví žalobce, nebo zahloubení a provedení zvýšeného mechanického krytí stávající trasy komunikačního vedení [příjmení], jejíž rozsah je specifikován v projektu.

13. Ze shodných tvrzení zástupců účastníků na jednání odvolacího soudu vzal odvolací soud za prokázané, že žalobce svému subdodavateli z titulu prací provedených na překládce zaplatil (také) předmětnou částku 7 141,44 Kč.

14. Odvolací soud uvádí, že soud prvního stupně postupoval správně, když ve smyslu přechodného ustanovení § 3028 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, posuzoval práva a povinnosti vzniklé ode dne [datum] podle právních předpisů účinných od tohoto data, tj. zejména podle zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (o. z.), za současného použití zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (ve znění účinném ke dni uzavření Smlouvy).

15. Dle § 2586 odst. 1 o. z. smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo a objednatel se zavazuje dílo převzít a zaplatit cenu.

16. Podle § 2587 o. z. dílem se rozumí zhotovení určité věci, nespadá-li pod kupní smlouvu, a dále údržba, oprava nebo úprava věci, nebo činnost s jiným výsledkem. Dílem se rozumí vždy zhotovení, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části.

17. Podle § 104 odst. 17 věta první zákona o elektronických komunikacích stavebník, který vyvolal překládku nadzemního nebo podzemního vedení veřejné komunikační sítě elektronických komunikací, nese náklady nezbytné úpravy dotčeného úseku vedení sítě elektronických komunikací, a to na úrovni stávajícího technického řešení.

18. Odvolací soud koriguje právní hodnocení soudu prvního stupně potud, že uzavřenou Smlouvu nelze posuzovat dle § 2586 o. z. jako smlouvu o dílo, neboť ve Smlouvě se žalobce nezavázal provést na svůj náklad a nebezpečí pro žalovanou dílo, které by se žalovaná zavázala převzít a zaplatit za ně cenu, ale jedná se o vztah podřaditelný pod § 104 zákona o elektronických komunikacích, ve kterém se žalobce zavázal změnit trasu a zahloubení stávající trasy komunikačního vedení [příjmení] ve svém vlastnictví, a žalovaná se zavázala žalobci uhradit všechny nezbytné náklady spojené s překládkou, které by mu nevznikly, kdyby překládku nevyvolala.

19. K odvolací námitce týkající se teorie důkazního břemene (a s tím související teorie tvrzení) odvolací soud uvádí, že žalobce tvrdil a prokázal uzavření Smlouvy, vykonání požadované překládky v rozsahu uvedeném v Propočtu, oznámení ukončení realizace překládky žalované, zaplacení částky 7 141,44 Kč z titulu navýšení prací svému subdodavateli i vyúčtování nákladů spojených s překládkou žalované.

20. Na tomto základě odvolací soud uzavřel, že podle v řízení zjištěného skutkového stavu žalobce oprávněně po žalované požadoval zaplacení částky 7 141,44 Kč z titulu nezbytných nákladů spojených s překládkou, které by mu nevznikly, kdyby žalovaná překládku nevyvolala, i dohodnuté smluvní pokuty za nezaplacení této částky.

21. Protože se žalované prostřednictvím podaného odvolání nepodařilo zpochybnit napadené rozhodnutí a ze spisu se nepodávají vady, ke kterým se podle § 212a odst. 5 o. s. ř. u přípustného odvolání přihlíží z úřední povinnosti, odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně jako věcně správný podle § 219 o. s. ř. potvrdil včetně správného rozhodnutí o náhradě nákladů prvostupňového řízení (I. výrok tohoto rozsudku).

22. Na náhradě nákladů odvolacího řízení přiznal odvolací soud plně úspěšnému žalobci dle § 142 odst. 1 o. s. ř. za použití § 224 odst. 1 o. s. ř. odměnu advokáta za dva úkony právní služby dle § 7 a 11 odst. 1 advokátního tarifu (vyjádření k odvolání a účast na jednání odvolacího soudu) po 1 540 Kč a náhradu hotových výdajů advokáta dle § 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu po 300 Kč Náklady ve výši 3 680 Kč odvolací soud navýšil o 21 % DPH ve výši 772,80 Kč. Dále odvolací soud považoval za účelně vynaložené náklady cestovní výdaje vynaložené na cestu vykonanou na jednání soudu konané dne [datum] z [obec] (sídla advokáta, jenž zastupoval žalobce na jednání na základě substituční plné moci) do [obec] a zpět (116,8 km) osobním automobilem BMW M1, RZ 1 BM [číslo], o spotřebě 5,1 litrů na 100 km, při sazbě základní náhrady 4,70 Kč na 1 km a ceně pohonných hmot (motorová nafta) dle vyhlášky č. 511/2021 Sb. ve výši 36,10 Kč za 1 litr, tedy v částce 764 Kč, navýšené o DPH ve výši 160,44 Kč (celkem 924,44 Kč) a náhradu za promeškaný čas na cestě ve výši 400 Kč za 4 půlhodiny po 100 Kč dle § 14 odst. 1 písm. a) a odst. 3 advokátního tarifu, navýšenou o DPH ve výši 84 Kč (celkem 484 Kč). Celkem proto přiznal odvolací soud žalobci na nákladech odvolacího řízení částku 5 861,24 Kč (II. výrok tohoto rozsudku).