22 Co 210/2024

Plný text

Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Bořivoje Hájka a soudců Mgr. Radka Kopsy a JUDr. Šárky Hůrkové, Ph.D., ve věci žalobce: Jméno žalobce A , IČO IČO žalobce A sídlem Adresa žalobce A zastoupený Jméno žalobce B , advokátkou sídlem adresa proti žalovanému: Jméno žalovaného ., IČO IČO žalovaného sídlem Adresa žalovaného zastoupený advokátem Jméno advokáta sídlem Adresa advokáta o zaplacení částka Kč s příslušenstvím, o odvolání žalovaného proti rozsudku Okresního soudu v Pardubicích ze dne 27. června 2024, č. j. spisová značka ,

I. Rozsudek okresního soudu se potvrzuje.

II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady odvolacího řízení ve výši , částka, k rukám zástupkyně žalobce do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

1. Shora uvedeným rozsudkem okresní soud uložil žalovanému zaplatit žalobci , částka, s úrokem z prodlení ve výši 15 % ročně od , datum, do zaplacení (výrok I) a uložil žalovanému nahradit žalobci náklady řízení ve výši , částka, (výrok II).

2. Okresní soud po skutkové stránce dospěl k závěru, že žalobce jako objednatel a žalovaný jako zhotovitel uzavřeli dne , datum, smlouvu o dílo na akci , jméno FO, kotlina – oprava elektroinstalace a oprava terasy, za cenu , částka, bez DPH. Podle článku VI odst. 3 smlouvy v případě prodlení zhotovitele s odstraněním každé jednotlivé reklamované vady nebo každé jednotlivé vady uvedené v předávacím protokolu díla je objednatel oprávněn účtovat zhotoviteli smluvní pokutu ve výši , částka, za každý započatý den prodlení. Žalovaný ve smlouvě poskytl záruku za jakost. Záruční doba činila 60 měsíců od převzetí díla objednatelem, dílo mělo v této době mít vlastnosti uvedené ve smlouvě. Podle čl. VII odst. 6 a 7 smlouvy byl zhotovitel povinen zahájit odstraňování reklamované vady bezodkladně a tuto řádně odstranit ve lhůtě dohodnuté účastníky, a nedojde-li k dohodě o takové lhůtě, ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení reklamace, a to i v případě, že reklamaci neuznává za oprávněnou. Podle odst. 10 v případě prodlení zhotovitele s odstraněním reklamované vady díla byl zhotovitel oprávněn ji odstranit sám nebo prostřednictvím třetí osoby na náklad zhotovitele. Tím není dotčeno právo objednatele na zaplacení smluvní pokuty. Podle článku VIII odst. 1 smlouvy měl zhotovitel postupovat při provádění díla samostatně při respektování zejména (mimo jiného) pokynů (příkazů) objednatele. V případě, že zhotovitel zjistí, že pokyny (příkazy) objednatele určené k provedení díla jsou v rozporu s touto smlouvou a neumožňují tak řádné provedení díla v souladu s touto smlouvou nebo jsou jinak nevhodné povahy, upozorní na to písemně nebo jinou prokazatelnou formou objednatele, a to ihned poté, co tuto skutečnost zjistil nebo mohl zjistit při vynaložení potřebné péče. V článku XIII odstavci 7 smlouvy strany vyloučily použití ustanovení § 2591, 2594, 2595, 2606, 2618, 2620 odst. 2, 2627 odst. 1 a 2, 2628 a 2629 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, na smluvní vztah založený touto smlouvou. Žalovaný dílo provedl a předal žalobci.

3. Reklamačním protokolem č. , hodnota, ze dne , datum, reklamoval žalobce u žalovaného vady díla spočívající v prasklinách a nerovnosti povrchu terasy. Následující den žalovaný prohlédl reklamované vady. Až dne , datum, žalovaný sdělil žalobci, že odstranění vady nelze v daném ročním období provést, neboť při opravě nášlapné vrstvy terasy nesmí teplota klesnout po 10 stupňů celsia. Žalobce následně souhlasil s tím, že vady budou odstraněny do , datum, , později byl na žádost žalovaného ze dne , datum, termín prodloužen do , datum, . Na schůzce účastníků dne , datum, žalovaný navrhl způsoby opravy povrchu terasy, žalobce dopisem ze dne , datum, zvolil variantu A – demontáž stávajícího povrchu teras, zhutnění, vytvoření nového povrchu podle původního vzhledu. V dopisu ze dne , datum, žalovaný uvedl, že upozorňuje na neumožnění provedení opravy povrchu terasy a na nevhodnost pokynů žalobce. Ve smluvené lhůtě vady odstraněny nebyly. V dopisu ze dne , datum, žalovaný žádal o umožnění provedení opravy terasy s tím, že4. Dopisem ze dne , datum, sdělil žalobce žalovanému, že s ohledem na uplynutí více než 10 měsíců od uplatnění reklamace žalobce již netrvá na provedení reklamace žalovaným a využije práva dle čl. VII odst. 10 smlouvy, což znamená, že odstranění vad bude provedeno prostřednictvím třetí osoby na náklady žalovaného. Žalobce upozorňuje, že tímto postupem není dotčeno právo na uhrazení smluvní pokuty dle čl. VI odst. 3 smlouvy. Dopisem ze dne , datum, žalovaný sdělil žalobci, že je připraven vady terasy odstranit, s tím, že dodavatel opravy povrchu terasy má nakoupený materiál a volné kapacity k odstranění reklamované vady v termínu od , datum, do , datum, ; doba opravy bude maximálně 2 dny. Dopisem ze dne , datum, žalobce sdělil žalovanému, že po zvážení všech okolností a v zájmu zachování obchodních vztahů souhlasí s provedením opravy dodavatelem žalobce v termínu 5. - , datum, . Oprava má být provedena v rozsahu varianty „A“, která byla navržena a odsouhlasena při místním šetření dne , datum, .

5. Žalovaný odstranil vady terasy dne , datum, . Žalobce následně vyúčtoval žalovanému smluvní pokutu plynoucí z uzavřené smlouvy o dílo, a to za období od , datum, do , datum, , tedy celkem za 68 dnů po , částka, za den.

6. Okresní soud uvedl, že z žádných provedených důkazů nevyplynulo, že by žalovaný byl v období od , datum, do , datum, připraven vytčené vady odstranit. Z výslechu svědků Havrdy a Zmijové nevyplynulo nic, co by svědčilo o tom, že žalovaný je přinejmenším informoval o reálné připravenosti k odstranění vady. Nic takového nevyplynulo ani z listinných důkazů. Okresní soud neuvěřil výpovědi svědka , jméno FO, , že informoval ředitelku jeslí o stanovisku , právnická osoba, (dále též KHS) ohledně provádění opravy s tím, že mu následně ředitelka řekla, že po dobu provádění opravy musí být jesle prázdné, neboť toto není podpořeno žádným dalším důkazem, přičemž svědek má jako zaměstnanec žalovaného zájem na tom, aby výsledek sporu byl pro žalovaného příznivý. Z výslechu ředitelky jeslí Zmijové (jejíž věrohodnost nebyla nijak zpochybněna) však vyplynulo, že provozní doba jeslí je od 7. 30 do 17.00 hodin. Ovšem o tom, že jesle musí být během opravy prázdné, nic nevypověděla.

7. Výše popsaný zjištěný skutkový stav posoudil okresní soud po právní stránce podle § 2048 a § 2994 odst. 1 a 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též o. z.) tak, že nárok žalobce na zaplacení smluvní pokuty je důvodný. Povinnost uhradit smluvní pokutu vzniká bez ohledu na zavinění, neboť úprava smluvní pokuty stojí na objektivním principu. Právo na smluvní pokutu vzniká již porušením smluvené povinnosti bez ohledu na okolnosti a příčiny, které k porušení vedly. Není rozhodné, zda byla porušená povinnost obsahem právního vztahu mezi podnikateli či nepodnikateli. Ani vznik škody není podmínkou vzniku pohledávky na smluvní pokutu. Stejně tak nemají na vznik povinnosti uhradit smluvní pokutu vliv objektivní nepředvídatelné a nepřekonatelné překážky (tzv. liberační důvody, dříve § 374 obch. zák.).

8. Smluvní pokuta byla ve smlouvě o dílo ze dne , datum, sjednána platně. Žalobce následně vytkl vady díla žalovanému dne , datum, , reakce se mu dostalo až dne , datum, , dohodou stran byla lhůta k odstranění vad prodloužena do , datum, , poté do , datum, . Žalovaný do konce lhůty opravu vytčené vady neprovedl, ačkoli k odstranění vady měl dostatek času. Tím se dostal do prodlení a naplnil předpoklady popsané v čl. VI. odst. 2 smlouvy o dílo, podle níž žalobci náleží částka , částka, za každý den prodlení s odstraněním vady. Podle okresního soudu nelze přisvědčit argumentaci žalovaného, že opravu nemohl provést s ohledem na přítomnost lešení, které se na terase nacházelo, neboť z žádných provedených důkazů nevyplynulo, že by žalovaný byl v období od , datum, do , datum, skutečně připraven vady odstranit. Nelze tedy situaci vyhodnotit tak, že by to byl žalobce, kdo byl v prodlení se splněním svých povinností poskytnout součinnost k provedení opravy. Svou připravenost opravu provést deklaroval žalovaný až přípisem ze dne , datum, s tím, že k opravě může přistoupit dne 5. - , datum, , což mu bylo umožněno a oprava byla v tomto termínu realizována.

9. Rovněž nelze podle okresního soudu přisvědčit argumentu žalovaného ohledně nemožnosti provedení opravy v přítomnosti dětí a zaměstnanců, kvůli tvrzené toxicitě výrobku , název výrobku, . Žalovaný věděl po dobu více než devíti měsíců, že je jeho povinností odstranit vady. Věděl také, s jakým výrobkem pracuje, jelikož povrch terasy byl vytvořen již při prvotním provedení díla. Měl tedy dostatek času, aby našel způsob, kterým vady odstraní bez přítomnosti dětí a personálu v jeslích. Do prodlení se dle soudu zjevně dostal kvůli svému liknavému přístupu, nikoli z důvodu toxicity použitého materiálu. Vyjádření KHS provedené k důkazu je obecného charakteru, nelze z něho dovodit konkrétní pokyny pro práci s tímto materiálem. Z všeobecné formulace, že nelze provádět opravu v přítomnosti dětí, nelze jednoznačně stanovit, jaké podmínky pro provádění prací s výrobkem , název výrobku, musí být podle KHS dodrženy.

10. Ve vztahu k § 2594 o. z. ohledně upozornění objednatele na nevhodnou povahu příkazu, jež objednatel dal zhotoviteli, okresní soud uzavřel tak, že na nevhodnou povahu příkazu podle výše uvedeného ustanovení je nutno upozornit objednatele bez zbytečného odkladu. Upozornění na nevhodný postup v souvislosti s toxicitou použitého materiálu v přípisu ze dne , datum, nelze považovat za upozornění bez zbytečného odkladu. Žalovaný s výrobkem , název výrobku, pracoval při plnění smlouvy o dílo, žalovaný tedy musel vědět již při realizaci díla, jaké vlastnosti výše popsaná látka má a jaké jsou podmínky pro nakládání s ní. Žalovaný měl tedy od vytčení vady dne , datum, dostatek času na to, aby žalobce upozornil na tvrzenou toxicitu použitého výrobku. Nelze tedy přisvědčit postoji žalovaného, že byl oprávněn přerušit práce na odstranění vady do změny příkazu. Navíc ze znění uzavřené smlouvy o dílo vyplývá vůle stran nebýt ve vztahu k plnění na základě uzavřené smlouvy o dílo vázán ustanovením § 2594 občanského zákoníku, nelze tedy na ně odkazovat v souvislosti s odstraňováním vad předpokládaným touto smlouvou. Shodně je možné uzavřít ohledně námitky nevhodnosti provedení opravy terasy před provedením opravy střechy, žalovaný v souladu se smlouvou žalobce na nevhodnost jeho pokynu upozornil, nebyl však oprávněn přerušit práce na odstraňování vady.

11. Pokud jde o možnou moderaci smluvní pokuty ve smyslu § 2051 o.z., neshledal okresní soud, že by k tomu byly splněny podmínky. Předně žalovaný v řízení před okresním soudem žádnou moderaci nenavrhoval. Kromě toho okresní soud pokládal výši smluvní pokuty (její denní sazbu) za přiměřenou, a to i s ohledem na to, že žalobce byl poměrně vstřícný, pokud jde o prodloužení lhůty pro odstranění záruční vady.

12. Z uvedených důvodů proto okresní soud žalobě vyhověl.

13. O nákladech řízení rozhodl okresní soud podle § 142 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále též o. s. ř.) tak, že žalobci, který měl plný úspěch ve věci, přiznal náhradu nákladů řízení v plné výši. Tyto náklady byly tvořeny zejména odměnou advokáta za 8 úkonů právní služby po , částka, , paušálními náhradami hotových výdajů, cestovným a DPH.

14. Proti uvedenému rozsudku podal žalovaný včasné odvolání, které dále doplnil podáním ze dne , datum, . Namítal, že nebyl v prodlení s provedením opravy terasy přinejmenším v období od , datum, , neboť sám žalobce oznámil žalovanému přípisem z uvedeného dne, že netrvá na provedení opravy žalovaným, nýbrž že oprava bude provedena třetí osobou na náklady žalovaného. S touto skutečností se okresní soud nijak nevypořádal. Dále namítal, že okresní soud nesprávně zjistil skutkový stav ohledně provádění opravy střechy budovy jeslí, při níž došlo k zakrytí předmětné terasy a postavení lešení na terase. Staveniště bylo předáno zhotoviteli opravy střechy , datum, , lešení bylo na terase minimálně v období od , datum, . do , datum, , přejímací řízení opravy střechy (a tudíž i zpětné předání terasy žalobci) proběhlo až , datum, . Po dobu provádění opravy střechy nemohl žalovaný provést opravu terasy, což jde k tíži žalobci, který byl povinen umožnit žalovanému provedení opravy terasy. Na to žalovaný upozorňoval žalobce přípisem ze dne , datum, . Po dobu provádění opravy střechy tak žalovaný nemohl být v prodlení s provedením opravy terasy.

15. V doplnění odvolání žalovaný zejména namítal, že se s provedením opravy terasy nikdy neocitl v prodlení. Žalobce v rozporu se smlouvou o dílo svévolně určoval způsob opravy, bez ohledu na odborné stanovisko žalovaného, který navrhoval podstatně rychlejší a levnější variantu. Za předpokladu, že by byl zvolen postup navrhovaný žalovaným, bylo by dílo zhotoveno řádně v termínu předpokládaném smlouvou o dílo. K tomu žalovaný navrhl výslech svého jednatele , jméno FO, . Žalobce také dal žalovanému vadný pokyn k provedení opravy pomocí toxického materiálu , název výrobku, , přestože byl žalobce seznámen se stanoviskem KHS ze dne , datum, . Tato nevhodnost pokynu žalobce způsobila další nemožnost plnění původně předpokládaného termínu dle smlouvy o dílo, což musí jít k tíži žalobce. Žalovaný navrhl doplnění dokazování o znalecký posudek za účelem odborného posouzení existence překážek vytvořených žalobcem, pro které žalovaný nemohl opravu provést. Skutečnost, že žalobce neposkytoval žalovanému potřebnou součinnost, vyplynula i z toho, že přípisem ze dne , datum, žádal žalovaný o sdělení, kdy mu bude terasa zpřístupněna, na což žalobce reagoval až přípisem ze dne , datum, , s tím, že oprava bude možná od , datum, do , datum, a žalovaný si má dojednat podmínky s ředitelkou jeslí. To opět vylučuje prodlení žalovaného minimálně po dobu , datum, . I kdyby pak žalobci právo na nějakou smluvní pokutu vzniklo, okresní soud nezkoumal přiměřenost její výše a její funkci v rámci zakázky. K tomu žalovaný poukázal na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. , spisová značka, . Žalovaný také namítal, že okresní soud nesprávně vyhodnotil věrohodnost svědků , jméno FO, a , tituly před jménem, , jméno FO, , a své závěry o jejich (ne)věrohodnosti řádně neodůvodnil. Tím okresní soud zasáhl do základních procesních práv žalovaného. V rozsudku okresního soudu také absentuje náležité objasnění skutkového stavu. Žalovaný proto navrhl, aby krajský soud zrušil odvoláním napadený rozsudek okresního soudu a vrátil mu věc k dalšímu řízení.

16. Žalobce se k odvolání vyjádřil tak, že žalovaný zjevně nedbal obsahu přípisu žalobce ze dne , datum, a i nadále usiloval o provedení opravy, a to minimálně tím, že dne , datum, oznámil žalobci svou připravenost vady terasy odstranit. Vzhledem k tomu, že žalobce umožnil žalovanému provést opravu dne , datum, a tuto od něj převzal, má žalobce za to, že se tím účastníci dohodli, že k přípisu žalobce ze dne , datum, nebudou přihlížet. Dále žalobce uvedl, že právo na smluvní pokutu mu začalo vznikat již dne, kdy žalovaný nenastoupil na opravu vytčené vady v termínu uvedeném ve smlouvě o dílo. Bylo jen benevolencí žalobce, že souhlasil s prodloužením lhůty k provedení opravy, nejprve do , datum, , poté do , datum, . Žalovaný tedy měl dostatek času opravu provést. Žalovaný však namísto provedení opravy hledal zástupné důvody, proč opravu neprovést, a v tom pokračoval i po , datum, . V průběhu provádění opravy střechy jeslí nebyla zakryta celá terasa. Zejména však, pokud by žalovaný projevil zájem o provedení opravy terasy, nebyl by pro žalobce problém mu terasu zpřístupnit. Žalovaný se však po celou dobu provádění opravy střechy dovolával , podezřelý výraz, závadnosti materiálu, který hodlal k provedení opravy terasy použít. V souvislosti s opravou střechy pak argumentoval, že nemůže provést opravu terasy před provedením opravy střechy z důvodu hrozící škody, což ovšem žalovanému nepříslušelo řešit. Ani v jednom případě pak žalovaný nepožádal žalobce o zpřístupnění terasy, což svědčí o tom, že nebyl připraven opravu provést; tomu nasvědčuje i přípis žalovaného ze dne , datum, , v němž sděluje, že jeho subdodavatel má kapacity k odstranění vady terasy. Žalobce proto navrhl, aby krajský soud potvrdil rozsudek okresního soudu jako věcně správný.

17. Krajský soud přezkoumal odvoláním napadený rozsudek, a to jak z pohledu odvolacích námitek, tak ze všech ostatních přípustných odvolacích důvodů, byť v odvolání neuvedených (§ 212a odst. 1 o. s. ř.), a dospěl k závěru, že odvolání není opodstatněné.

18. Okresní soud správně a v potřebném rozsahu zjistil skutkový stav věci, a jeho skutkové závěry ve stručnosti popsané výše proto krajský soud zcela převzal. Námitky žalovaného vůči skutkovým zjištěním okresního soudu jsou, vzhledem k právnímu posouzení věci (viz níže), irelevantní.

19. Podle § 1968 o. z. dlužník, který svůj dluh řádně a včas neplní, je v prodlení. Dlužník není za prodlení odpovědný, nemůže-li plnit v důsledku prodlení věřitele.

20. Podle § 1975 o. z. věřitel je v prodlení, nepřijal-li řádně nabídnuté plnění nebo neposkytl-li dlužníku součinnost potřebnou ke splnění dluhu.

21. Podle § 2048 o. z. ve znění platném a účinném do , datum, ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí, může věřitel požadovat smluvní pokutu bez zřetele k tomu, zda mu porušením utvrzené povinnosti vznikla škoda. Smluvní pokuta může být ujednána i v jiném plnění než peněžitém.

22. Podle § 2051 věta první o. z. nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud na návrh dlužníka snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti až do výše škody vzniklé do doby rozhodnutí porušením té povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta.

23. Okresní soud po právní stránce zcela správně poukázal na povahu institutu smluvní pokuty ve smyslu § 2048 o. z. Občanský zákoník nepřevzal dřívější koncepci vzniku práva na smluvní pokutu jen v případě zaviněného porušení povinností (viz § 545 odst. 3 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku), a naopak se přiklonil ke koncepci vyjádřené dříve v ustanovení § 300 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále též obch. zák.), podle nějž okolnosti vylučující odpovědnost (§ 374) neměly vliv na povinnost platit smluvní pokutu. Nadto je na místě uvést, že podle tehdejšího znění zákona překážky bránící dlužníkovi ve splnění povinnosti, které vznikly teprve v době, kdy povinná strana byla v prodlení se splněním své povinnosti, ani nebyly okolností vylučující odpovědnost povinné strany (§ 374 odst. 2 obch. zák.). Tomu pak odpovídá současná úprava povinnosti k náhradě škody vzniklé z porušení smluvní povinnosti podle § 2913 o. z.; i podle tohoto ustanovení se škůdce nezprostí své povinnosti k náhradě škody, pokud mu ve splnění smluvní povinnosti zabránila nepřekonatelná překážka vzniklá až v době, kdy byl škůdce s plněním smluvené povinnosti v prodlení. Pokud si tedy účastníci sjednali smluvní pokutu pro případ prodlení žalovaného s odstraněním reklamované vady díla, nejsou pro vznik povinnosti zaplatit smluvní pokutu relevantní žádné okolnosti vylučující odpovědnost za škodu způsobenou porušením smluvní povinnosti, a tudíž ani existence nepřekonatelné překážky bránící splnění povinnosti (zde odstranění vady terasy), ať již vznikla kdykoli.

24. Nadto, i kdyby snad mohla být nějaká nepřekonatelná překážka, která vznikla před , datum, , tedy předtím, než se žalovaný ocitl v prodlení, považována za okolnost vylučující vznik jeho povinnosti platit smluvní pokutu, pak z okresním soudem zjištěného skutkového stavu existence žádné nepřekonatelné překážky nevyplynula, a žalovaný v podstatě ani žádnou takovou překážku netvrdí. Takovou nepřekonatelnou překážkou nepochybně nejsou tvrzené nevhodné pokyny žalobce k způsobu odstranění vad terasy (ostatně, jak vyšlo v řízení najevo, žalovaný nakonec vady terasy odstranil způsobem požadovaným žalobcem a za použití materiálu , název výrobku, , z něhož byl povrch terasy zhotoven již při provádění díla).

25. Žalovaný byl zcela nepochybně v prodlení s odstraněním vytčené vady díla nejpozději od , datum, , neboť podle ujednání účastníků byl povinen odstranit tyto vady nejpozději do , datum, , což neučinil. Prodlení žalovaného by mohlo být vyloučeno jen tehdy, pokud by se naopak žalobce ocitl jako věřitel v prodlení (ať již před , datum, nebo po tomto datu) tím, že by od žalovaného nepřijal řádně nabídnuté plnění nebo neposkytl žalovanému součinnost potřebnou ke splnění dluhu.

26. Co se týče povinnosti žalobce přijmout řádně nabídnuté plnění (odstranění vady terasy), první konkrétní nabídka plnění ze strany žalovaného byla učiněna až v jeho dopisu ze dne , datum, , v němž sdělil svou připravenost (resp. připravenost svého subdodavatele) provést opravu terasy v termínu od , datum, do , datum, , což žalobce akceptoval, tedy takto nabídnuté plnění přijal. Žalobce tedy v tomto směru žádnou svou povinnost, kterou měl jako věřitel, neporušil.

27. Zbývá tak posoudit, zda žalobce jako věřitel poskytl žalovanému potřebnou součinnost k odstranění vady terasy. Součinnost, kterou byl žalobce povinen žalovanému poskytnout, byla nepochybně povinnost zpřístupnit žalovanému opravovanou terasu. Žalobce by takovou povinnost nicméně porušil jen tehdy, pokud by žalovaný o takové zpřístupnění v konkrétním termínu požádal tehdy, pokud by sám byl v takovém termínu připraven vady terasy odstranit. Pokud žalovaný sám nebyl připraven splnit svou povinnost k odstranění vady terasy, a přesto by o její zpřístupnění za účelem opravy požádal, pak by taková jeho žádost byla v podstatě šikanózním jednáním, které by ve smyslu § 8 o. z. nepožívalo právní ochrany. V řízení nevyšlo najevo, a žalovaný to v podstatě opět ani netvrdí, že by žalovaný byl kdykoli mezi , datum, a , datum, připraven vady terasy odstranit a za tím účelem požádal žalobce o zpřístupnění terasy. Vzhledem k této skutečnosti je irelevantní, zda v určitém období byla předmětná terasa znepřístupněna v souvislosti s prováděním opravy střechy jeslí.

28. Co se týče poukazu žalovaného na dopis žalobce ze dne , datum, , tento nemohl způsobit zánik odpovědnosti žalovaného za prodlení s odstraněním předmětné vady díla a tudíž zánik jeho povinnosti platit smluvní pokutu po uvedeném datu, neboť si účastníci v čl. VII odst. 10 smlouvy o dílo výslovně ujednali, že žalobce jako objednatel bude mít právo na zaplacení smluvní pokuty i tehdy, pokud (v případě prodlení žalovaného s odstraněním reklamované vady díla) přistoupí k opravě sám či s pomocí třetí osoby.

29. Konečně co se týče námitky žalovaného ve vztahu k moderaci smluvní pokuty, pak okresní soud správně poukázal na to, že v řízení před ním žalovaný moderaci nenavrhoval, a proto se jí nemusel zabývat, neboť k moderaci může soud přistoupit pouze na návrh dlužníka. Pokud žalovaný moderaci navrhl až v odvolacím řízení, pak je takový postup možný a odvolací soud musí moderaci zvážit. Podle zásad neúplné apelace, kterými je ovládáno odvolací řízení sporné, nicméně při takové úvaze nemůže být v úvahu skutková tvrzení a okolnosti, které byly uplatněny v rozporu s § 205a nebo § 211a o. s. ř. (viz § 213 odst. 5 o. s. ř.). Jinak řečeno, případnou moderaci je nutno založit pouze na těch skutkových okolnostech, které byl zjištěny okresním soudem, nebo které by byl za odvolacího řízení přípustné. Krajský soud proto nevyzýval žalovaného k doplnění tvrzení relevantních podle rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. , spisová značka, , neboť případná nová tvrzení by žalovaný uplatňoval v rozporu s § 205a o. s. ř.

30. Nejvyšší soud v uvedeném rozsudku konstatoval, že zkoumání přiměřenosti smluvní pokuty (konkrétního nároku) a její následná moderace na přiměřenou částku nezbytně vyžadují vážení konkrétních zájmů dlužníka a věřitele při konkrétním porušení smluvní povinnosti. Smluvní pokuta měla v daném případě jednoznačně funkci preventivní (nátlakovou), naopak zjevně neměla funkci paušalizační (nebyla paušalizací škody, která by snad žalobci z porušení smluvní povinnosti žalovaným vznikla). Účelem smluvní pokuty bylo zjevně přimět žalovaného, aby reklamované vady díla odstranil v sjednaných lhůtách. Na základě skutečností zjištěných okresním soudem se smluvní pokuty v daném případě nejeví nijak nepřiměřenou. Denní sazba smluví pokuty činí cca 0,05 % ceny díla. Žalovaný porušil svou povinnost odstranit reklamované vady díla poté, kdy mu žalobce k jejich odstranění poskytl lhůtu mnohonásobně delší, než jaká by vyplývala ze samotné smlouvy o dílo; přitom odstranění vady si vyžádalo práce v rozsahu maximálně dvou dnů. Krajský soud tak neshledal žádný důvod pro moderaci dané smluvní pokuty.

31. Rozsudek okresního soudu ve věci samé je tedy správný. Okresní soud správně rozhodl i o nákladech řízení, a to jak co do základu, tak co do výše. Z těchto důvodů proto krajský soud podle § 219 o. s. ř. potvrdil napadené výroky rozsudku okresního soudu tak, jak je uvedeno výše.

32. Výrok o nákladech odvolacího řízení se opírá o § 224 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s § 142 odst. 1 o. s. ř. Žalobce měl v odvolacím řízení plný úspěch, žalovaný je proto povinen nahradit mu vynaložené náklady odvolacího řízení, tedy odměnu advokáta za jeden úkon právní služby (sepis vyjádření k odvolání) podle vyhl. č. 177/1996 Sb. ze základu , částka, , tj. ve výši , částka, , jednu paušální náhradu hotových výdajů po , částka, podle § 13 odst. 1 a 4 cit. vyhlášky ve znění platném a účinném do , datum, , a DPH z odměny a náhrad advokáta ve výši 21 %, tedy celkem , částka, . Podle § 149 odst. 1 o. s. ř. jsou náklady řízení splatné k rukám advokáta. Lhůta k plnění byla stanovena podle § 160 odst. 1 o. s. ř., neboť krajský soud neshledal důvody pro stanovení lhůty delší.