65 Af 17/2018 - 29

Rubrum

Krajský soud v Ostravě, pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Barbory Berkové a soudkyň JUDr. Zuzany Šnejdrlová, Ph.D., a Mgr. Jany Volkové ve věci žalobkyně: Z. š. Š., 8. k. 63 sídlem 8. K. 870/63, Š. zastoupena advokátem Doc. JUDr. Radkem Jurčíkem, Ph.D. sídlem nám. Obilní trh 6, Brno proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 12. 2017, č. j. 51929/17/5000-10480-712342 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 29. 12. 2017, č. j. 51929/17/5000- 10480-712342, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku 11 228 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Doc. JUDr. Radka Jurčíka, Ph.D., advokáta se sídlem nám. Obilní trh 6, Brno.

Odůvodnění

1. Ministerstvo životního prostředí na základě rozhodnutí ze dne 2. 9. 2014, č. j. 115D122002957/2 (dále jen „Rozhodnutí“) poskytlo žalobkyni dotaci ve výši 783 605,90 Kč ze státního rozpočtu na předfinancování výdajů krytých prostředky z rozpočtu Evropské unie, a to prostředky Evropského fondu pro regionální rozvoj na projekt „CZ.1.02/6.5.00/12.16720 Revitalizace školní zahrady Z. š., 8. k. 63“.Na tentýž projekt byla Státním fondem životního prostředí ČR (dále jen „SFŽP“) žalobkyni poskytnuta podpora na základě smlouvy č. 13146736 o poskytnutí podpory ze státního fondu v rámci Operačního programu Životní prostředí ze dne 9. 9. 2014 (dále jen „Smlouva“) ve výši 55 971,85 Kč.

2. Finanční úřad pro Olomoucký kraj (dále jen „správce daně“) po provedené daňové kontrole vyměřil žalobkyni platebním výměrem č. 119/2017 ze dne 9. 5. 2017, č. j. 1081471/17/3100- 31471-804491 odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu ve výši 180 452 Kč dle § 44a odst. 3 písm. d), odst. 4 písm. b) a odst. 9 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění účinném do 19. 2. 2015 (dále jen „rozpočtová pravidla“). Dále správce daně vyměřil žalobkyni platebním výměrem č. 120/2017 ze dne 5. 5. 2017, č. j. 1081484/17/3100-31471-804491 odvod do SFŽP za porušení rozpočtové kázně ve výši 12 890 Kč dle § 44a odst. 3 písm. b), odst. 4 písm. b) a odst. 9 rozpočtových pravidel. Odvod byl v případě porušení Rozhodnutí i Smlouvy stanoven ve výši 25 % z prostředků vynaložených na předmětnou zakázku.

3. Žalobkyně postupovala tak, že nejprve ve výběrovém řízení vybrala dodavatele projektové dokumentace, jímž se stal Ing. M. K., autorizovaný architekt pro zahradní a krajinářskou tvorbu. Následně provedla zadání zakázky na samotnou realizaci projektu revitalizace zahrady základní školy a zajištění tříleté následné péče, a to ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 38 a 21 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Zadávací dokumentace obsahovala předpokládanou cenu veřejné zakázky 1 992 620 Kč a základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, přičemž byla odeslána 7 zájemcům.

4. Žalobkyně stanovila v čl. 7. 4. b) zadávací dokumentace Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 ZVZ, a to takto: „V souladu s § 56 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách splňuje technické kvalifikační předpoklady dodavatel, který disponuje osvědčením o vzdělání a odborné kvalifikaci sebe nebo svých vedoucích zaměstnanců nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb. Požadovaná minimální úroveň pro splnění technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách je: 1. minimálně 1 osoba s VŠ vzděláním zahradnického oborou + min. 3 roky praxe v oboru. Uvedená osoba bude akci řídit a bude se účastnit kontrolních dnů. Uchazeč uvede: jméno a příjmení, doklad o nejvyšším dosaženém vzdělání a délku odborné praxe; 2. minimálně 1 osoba se SŠ vzděláním zahradnického oboru + min. 3 roky praxe v oboru. Uchazeč uvede: jméno a příjmení, doklad o nejvyšším dosaženém vzdělání a délku odborn praxe; 3. minimálně 1 osoba, držitel certifikátu ETW – EVROPSKÝ ARBORISTA nebo jiného arboristického certifikátu s vazbou na požadované arboristické práce + min. 3 roky praxe v oboru. Uchazeč uvede: jméno a příjmení, délku odborné praxe, doloží kopii certifikátu arboristy.

5. Správce daně dospěl k závěru, že se žalobkyně dopustila porušení rozpočtové kázně tím, že požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedenými v bodech 1. a 2. citovaného čl. 7. 4. b) zadávací dokumentace diskriminovala žalobkyně ty dodavatele, kteří by jinak byli schopni předmět veřejné zakázky plnit, ale nebyli schopni splnit stanovenou skladbu pracovníků s uvedeným vzděláním a praxí. Stanovení technických kvalifikačních předpokladů mělo dle správce daně vliv na okruh potenciálních uchazečů, protože tyto předpoklady vytvořily neoprávněné překážky účasti v zadávacím řízení. Správce daně konstatoval, že popsaným postupem žalobkyně porušila povinnost stanovenou v oddílu B bodu 3 písm. a) Podmínek poskytnutí dotace, které jsou součástí Rozhodnutí (dále jen „Podmínky“), resp. povinnost stanovenou v bodu 6 oddílu C písm. a) Smlouvy, a to povinnost dodržovat pravidla pro zadávání zakázek stanovená v čl. 7 Směrnice Ministerstva životního prostředí č. 3/2011 a v Závazných pokynech pro žadatele a příjemce podpory v OPŽP, a to i v průběhu realizace akce, přičemž je vždy povinna dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. V čl. 7 bodu 1 Směrnice je pak stanovena povinnost dodržovat ZVZ a Závazné pokyny. Tímto jednáním žalobkyně dle správce daně neoprávněně použila poskytnuté peněžní prostředky ve smyslu § 3 písm. e) rozpočtových pravidlech, což vedlo v konečném důsledku k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. j) téhož zákona.

6. K námitkám žalobkyně správce daně ve zprávě o daňové kontrole uvedl, že předmětné 2 kvalifikační předpoklady v podobě požadavku minimálně 1 osoby s VŠ vzděláním zahradnického oboru s min. tříletou praxí v oboru a současně minimálně 1 osoby se SŠ vzděláním zahradnického oboru s min. tříletou praxí v oboru jsou diskriminační. Odborné práce, jimiž žalobkyně argumentovala, tj. pěstební opatření, vazby korun, odborný řez apod., měl dle správce daně provádět arborista, který zajišťoval speciální práce formou subdodávky. Tento arborista dle správce daně splňuje podmínku VŠ vzdělání a současně je držitelem příslušného certifikátu. Náplní práce arboristy je dle správce daně zejména provádění pěstebních a stabilizačních opatření (odborný řez, instalace vázání korun apod.), přičemž v posuzované věci měl tento provádět práce v souladu s projektovou dokumentací zpracovanou Ateliérem Kőnig. Vzhledem k nutnosti provádění odborných prací kvalifikovaným arboristou nebylo třeba v zadávací dokumentaci stanovit dosažený stupeň vzdělání u dalších 2 pracovníků a postačovalo stanovit např. jen nutnou praxi. Stanovením povinnosti dosaženého stupně vzdělání u dalších 2 pracovníků vytvořila žalobkyně dle správce daně neoprávněnou překážku účasti v zadávacím řízení. Dále uvedl, že prokazovaný obor činnosti, tj. poskytování služeb pro zahradnictví, je volnou živností, proto by v případě absence požadavku na dosažené vzdělání mohlo být nabídek do výběrového řízení více. K námitce odsouhlasení zadávací dokumentace poskytovatelem dotace správce daně uvedl, že z rozpočtových pravidel vyplývá, že podmínky stanovené v ZVZ kontroluje správce daně.

7. V odvolání proti platebním výměrům žalobkyně namítala, že k diskriminaci nedošlo. Podmínka alespoň jedené osoby s VŠ v oboru a praxí byla dle žalobkyně opodstatněná vzhledem ke stavu parku, neboť hrozilo statické selhání stromů, které nebyly v posledních letech odborně ošetřeny, mladší dřeviny byly nevhodně zapěstované a zanedbané. Revitalizací – pěstebními opatřeními, vazbami a odborným vedením kvalifikovanou osobou došlo dle žalobkyně k záchraně alespoň části původních vzácných dřevin. Kvalifikovaná osoba měla realizaci řídit, aby nedošlo k dalším škodám na zeleni. Požadavek jedné osoby se SŠ vzděláním zahradnického oboru a praxí není diskriminační, neboť osobou se středním vzděláním je i osoba, která úspěšně ukončí vzdělávací program v délce jednoho nebo dvou let denní formy vzdělávání. Technické kvalifikační předpoklady tak byly nastaveny přiměřeně vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Dále uvedl, že dokumentace byla předem odsouhlasena poskytovatelem dotace, jímž byla navíc kontrolována i s ohledem na možné porušení ZVZ a příslušných směrnic MŽP. Dále zdůraznila, že ve lhůtě bylo podáno celkem 7 nabídek, tj. nadstandardní počet, a všech 7 uchazečů o veřejnou zakázku požadované předpoklady splnilo.

8. Žalovaný napadeným rozhodnutím zamítl odvolání žalobkyně a platební výměry potvrdil. V odůvodnění rozhodnutí uvedl, že žalobkyně zvolenými technickými kvalifikačními předpoklady diskriminovala potenciální dodavatele služeb, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky splnit, avšak nebyli schopni splnit stanovenou skladbu pracovníků s uvedeným vzděláním a praxí. Požadované stupně vzdělání jsou limitující a vedle požadavku stanoveného v čl. 7. 4. písm. b), bod 3 i nadbytečné. S definicí středního vzdělání podle školského zákona lze sice dle žalovaného souhlasit, přesto je tento kvalifikační předpoklad požadovaný nadbytečně. Odborné práce měl provádět arborista, který splňuje podmínku VŠ vzdělání a je držitelem certifikátu, proto nebylo nutné v zadávací dokumentaci stanovovat dosažený stupeň vzdělání ke splnění technických kvalifikačních předpokladů u dalších dvou pracovníků potencionálního zhotovitele. Bylo možno např. stanovit pouze potřebnou praxi. Projekt byl prováděn dle zpracovaného návrhu, v němž byly specifikovány práce, které měly být realizovány v rámci veřejné zakázky (odstranění nevhodných a nebezpečných dřevin, druh a rozsah nových dřevin a ošetření stávajících dřevin, které byly ve školní zahradě ponechány). Realizaci projektu tak mohl zajišťovat i dodavatel, který nemá např. požadované vzdělání či praxi, ale pracoval by podle zpracovaného projektu a pod autorským dozorem ve spolupráci s arboristou. Shodně se správcem daně ocitoval žalovaný definici volné živnosti dle § 25 živnostenského zákona, kterou je rovněž poskytování služeb pro zahradnictví, u níž není podmínka dosaženého vzdělání nutná, proto by v případě absence požadavku na dosažené vzdělání mohlo být nabídek do výběrového řízení více. Dále žalovaný s odkazem na judikaturu uvedl, že odsouhlasení zadávací dokumentace poskytovatelem nemá na zjištění správce daně vliv, neboť jen ten rozhoduje, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, či nikoliv. K počtu nabídek uvedl, že se jednalo pouze o uchazeče, kteří byli v zadávacím řízení přímo osloveni žalobkyní, žádná nabídka nebyla podána na základě zveřejnění zadávacího řízení na profilu žalobkyně. Výše odvodu byla dle žalovaného stanovena v souladu s oddílem C bodem 5 Rozhodnutí a s částí V bodem 13 Smlouvy v návaznosti na část B bod 10 Přílohy č. 3 Rozhodnutí, v němž jsou stanoveny sazby finančních oprav pro posuzovaný případ ve výši 25 % s tím, že: „Korekce může být snížena na 10 % či na 5 % s ohledem na malou závažnost porušení“. V posuzované věci však dle žalovaného nejde o administrativní či marginální pochybení s malou mírou závažnosti, neboť diskriminačně stanovené technické kvalifikační předpoklady měly vliv na okruh potencionálních uchazečů a mohly mít vliv rovněž na výběr nejvhodnější nabídky.

9. Včas podanou žalobou se žalobkyně domáhala zrušení rozhodnutí žalovaného i platebních výměrů správce daně. Namítala, že: a) napadené rozhodnutí není jednoznačné, neboť žalovaný podmínku VŠ vzdělání u jedné osoby nezpochybnil, zpochybnil spíše nutnost vzdělání u dalších dvou osob; b) technické kvalifikační předpoklady nebyly diskriminační. VŠ vzdělaná osoba měla realizaci řídit tak, aby nedošlo k dalším škodám na zeleni, tj. šlo o podmínku odůvodněnou stavem parku. Podmínka v bodě 2 není diskriminační, neboť osobou se SŠ vzděláním je i osoba s úspěšným ukončením vzdělávacího programu v délce jednoho nebo dvou let denní formy vzdělávání. SŠ vzdělaní má dnes skoro každý a s ohledem na definici středoškolského vzdělání v zákoně č. 561/2004 Sb. by postačovalo i vyučení v oboru zahradnictví. Podmínka v bodě 3 je opodstatněná, neboť požadavek na arboristu při realizaci projektu vychází z projektové dokumentace. Arborista nemusel být zaměstnancem dodavatele, čímž k diskriminaci dodavatelů nedošlo. Počet uchazečů o zakázku, řádný výběr dodavatele a kvalita realizace zakázky svědčí o přiměřeném a nediskriminačním nastavení kvalifikačních předpokladů; c) došlo k nesprávnému podřazení skutkových zjištění pod právní normu. Žalobkyně nemohla porušit § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ, neboť z jeho znění žádné porušení zákona nevyplývá. Výklad o porušení by musel být opřen současně o § 6 ZVZ (zásad nediskriminace) a § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, což však správní orgány neučinily, rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné, resp. nicotné; d) zadávací dokumentace byla odsouhlasena poskytovatelem, který ji kontroloval i z hlediska možného porušení ZVZ a příslušných směrnic MŽP, došlo tak k porušení právní jistoty; e) samotné nedodržení zákona nepostačuje, je nezbytné, aby nastal i zákonem předpokládaný následek spočívající v ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky podstatným způsobem (srov. rozsudek Krajského soudu ze dne 2. 6. 2014, č. j. 30 Af 55/2012-75). Při porušení rozpočtové kázně by mělo být uvedeno, jaké skupině zadavatelů by potencionálně mohlo být znemožněno se veřejné zakázky účastnit. V posuzované věci byl podán nadstandardní počet nabídek (7), u všech byly požadované technické parametry splněny a žádný z dodavatelů kvalifikační předpoklady nezpochybnil. Má-li zadavatel k dispozici nejméně 5 dodavatelů, jedná se o efektivní hospodářskou soutěž a tvrzené porušení zákona je formální (srov. rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 22. 11. 2017, č. j. 30 Af 91/2015-62 a ze dne 7. 10. 2011, č. j. 62 Af 41/2010-72), a nemělo by vyústit v závěr o porušení rozpočtové kázně. Porušením rozpočtové kázně by mělo být zejména použití dotace na jiný účel a nejzávažnější porušení zákona, což u žalobkyně zjištěno nebylo. Vrácení dotace má povahu sankce za nesplnění povinnosti využít dotace ke stanovenému účelu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 11/2009 a rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 29 Ca 318/1998); f) žalovaný se řádně nevypořádal s odvolací námitkou, že nebyly uvedeny důvody pro krácení dotace ve výši 25 % a ne např. 5 %. Při ukládání sankce mělo být zohledněno, že nedošlo k použití prostředků na jiný účel.

10. Pro případ nevyhovění věcným argumentům v žalobě se žalobkyně domáhala upuštění od potrestání, resp. snížení trestu na nejnižší možnou míru.

11. Žalovaný navrhl, aby soud žalobu zamítl. Ve vyjádření k žalobě odkázal na závěry o diskriminační povaze požadovaných technických kvalifikačních předpokladů uvedené v napadeném rozhodnutí. Postup v souladu se zásadou zákazu diskriminace ukládá nejen § 6 ZVZ, ale je požadován i v Rozhodnutí a Smlouvě, na které správce daně odkázal [povinnost stanovená v oddílu B bodu 3 písm. a) Rozhodnutí a povinnost stanovená v části III bodu 6 oddílu C písm. a) Smlouvy, a dále čl. 7 bod 1 Směrnice MŽP]. Skutková zjištění žalovaný přiřadil k jednotlivým porušeným podmínkám Rozhodnutí a Smlouvy, napadené rozhodnutí je tak zákonné i přezkoumatelné. Odsouhlasení zadávací dokumentace poskytovatelem dotace je nerozhodné, poskytovatel je oprávněn posuzovat splnění cíle projektu, což je mnohdy otázka ryze odborná, oprávněnost čerpání prostředků ze státního rozpočtu však posuzují výlučně orgány finanční správy. Odvod za porušení rozpočtové kázně může být v souladu s rozpočtovými pravidly vyměřen nejen v případě, kdy prostředky nejsou použity k poskytnutému účelu, ale i v případě, kdy jsou vynaloženy v rozporu s dalšími podmínkami stanovenými právním předpisem, rozhodnutím nebo dohodou o poskytnutí peněžních prostředků. Judikatura namítaná žalobkyní byla již překonaná. Z žalobkyní citovaných rozsudků nevyplývá, že by se v případě 5 zájemců o zakázku jednalo o efektivní hospodářskou soutěž a porušení zákona bylo jen formální. V napadeném rozhodnutí, stejně jako ve zprávě o daňové kontrole je přezkoumatelně uvedeno, kterým zájemcům bylo znemožněno se veřejné zakázky zúčastnit. Výší odvodu se zabýval správce daně ve zprávě o daňové kontrole i žalovaný v bodě 27 a 28 napadeného rozhodnutí. S ohledem na skutečnost, že se nejedná o sankci za správní delikt, ani jiný trest ve smyslu § 78 odst. 2 s. ř. s., je moderace soudem vyloučena. K případnému zrušení platebních výměrů není důvod.

12. V replice žalobkyně uvedla, že předmětné zadávací řízení je řízením zjednodušeným podlimitním, ve kterém se zadávají podlimitní veřejné zakázky nepodléhající evropským zadávacím směrnicím a pravidlům jednotného trhu Evropské unie. Česká republika tento druh veřejných zakázek neměla povinnost implementovat do zákonné úpravy a z tohoto pohledu by měl být vykládán rovněž požadavek na arboristu a obecně na kvalifikaci. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který ještě nebyl účinný ke dni zahájení předmětného řízení, v § 53 připouští požadování jakékoliv kvalifikace i nad rámec zákona. Podle aktuálně účinného zákona by tedy vytýkané porušení nemohlo být sankcionováno. Dále zdůraznil své legitimní očekávání a dobrou víru, pramenící z odsouhlasení zadávací dokumentace poskytovatelem dotace. Právní jistota a důvěra v předvídatelnost jednání státu jako celku neexistuje, pokud stát (poskytovatel) zadávací dokumentaci odsouhlasí, avšak následně stát (správce daně) mu část dotace odebere.

13. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného [§ 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“)]. Krajský soud rozhodoval o věci samé bez jednání, neboť oba účastníci s tímto postupem souhlasili (§ 51 dost. 1 s. ř. s.).

14. Podle § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb.

15. Kvalifikace představuje jednu z nejdůležitějších součástí procesu zadávání veřejných zakázek. Zadavatel prostřednictvím kvalifikace získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Povinností veřejného zadavatele je vždy stanovit kvalifikaci tak, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů byly beze zbytku odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Způsob nastavení kvalifikace zadavatelem je v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potencionálních dodavatelů (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení, a proto kvalifikace musí být stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky. Více než kde jinde se zde proto uplatní pravidla stanovená v § 6 odst. 1 ZVZ, tedy že kvalifikace musí být nastavena „rovně“, transparentně a nediskriminačně.

16. Ze zprávy o daňové kontrole i žalobou napadeného rozhodnutí vyplývá, že správní orgány obou stupňů vyložily čl. 7.4. b) zadávací dokumentace (citovaný v odst. 4 rozsudku) tak, že po uchazeči o zakázku bylo vyžadováno, aby naplnil předmětný technický kvalifikační předpoklad tím, že bude disponovat alespoň třemi různými osobami, z nichž jedna bude vysokoškolsky vzdělaná v zahradnickém oboru s alespoň tříletou praxí v oboru, druhá bude středoškolsky vzdělaná v zahradnickém oboru s alespoň tříletou praxí v oboru a třetí bude certifikovaný arborista s alespoň tříletou praxí v oboru. Rovněž z obrany žalobkyně, kterou v průběhu daňového řízení uplatňovala, je zřejmé, že i žalobkyně vykládala tento článek tak, že se musí jednat o tři různé osoby. Krajský soud proto vychází z tohoto účastníky sdíleného výkladu, ačkoli sám považuje za v úvahu připadající výklad umožňující, aby kvalifikační předpoklady naplnil rovněž uchazeč, jehož vedoucí zaměstnanec (či osoba v obdobném postavení) měla zároveň střední vzdělání v zahradnickém oboru, vysokoškolské vzdělání v zahradnickém oboru, certifikát evropského arboristy a tříletou praxi v oboru, tj. uchazeč, který naplní kvalifikační předpoklady jen jedinou osobou (popř. dvěma).

17. Kvalifikační předpoklady uvedené v čl. 7.4. b) bodech 1 a 2 zadávací dokumentace, tj. požadavek dosaženého stupně vzdělání a praxe u dvou osob, vytvořily dle správce daně a žalovaného neoprávněnou překážku účasti v zadávacím řízení, neboť na provedení odborných prací u předmětné zakázky postačoval certifikovaný arborista (správní orgány důvodnost požadavku na certifikovaného arboristu nezpochybnily), a další práce mohly provádět i osoby bez vyžadovaného vzdělání či praxe, neboť rozsah prací byl popsán v odborně zpracované projektové dokumentaci, tudíž by tyto osoby pracovaly podle zpracovaného projektu, pod autorským dozorem a ve spolupráci s arboristou. Jinými slovy, z důvodu existence kvalifikačního předpokladu v podobě certifikátu ETW a tříleté praxe v oboru arborista u 1 osoby, považovaly správní orgány požadavek na vzdělání v oboru zahradnictví u dalších 2 osob za nadbytečný a tím diskriminující možné uchazeče.

18. Žalobkyně předně namítala, že se žalobou napadené rozhodnutí vyjadřuje nejednoznačně k podmínce VŠ vzdělání. Tuto námitku považuje soud za důvodnou. Žalovaný totiž na straně jedné zdůraznil, že odborné práce měl provést certifikovaný arborista, a tudíž požadavek vzdělání u dalších osob byl nadbytečný. Na straně druhé však opakovaně poukazoval na skutečnost, že vybraný arborista podmínku VŠ vzdělání splňuje. Žalovaný se tak dle názoru soudu skutečně postavil k nutnosti, resp. potřebnosti vysokoškolsky vzdělané osoby pro realizaci projektu nejednoznačně a krajský soud nerozumí tomu, proč žalovaný na dosažený stupeň vzdělání u arboristy poukázal. Současně žalovaný nelogicky hodnotil soulad technických kvalifikačních předpokladů a podmínek poskytnutí dotace na základě okolnosti, která nemohla být dopředu známá, a to zjištěného stupně vzdělání konkrétního arboristy, kterého si výherkyně výběrového řízení subdodavatelsky sjednala. Žalovaný totiž neuvedl, že VŠ vzdělání (v zahradnickém oboru) by mělo být nutným předpokladem získání certifikátu ETW, nýbrž uvedl, že arborista, který práce prováděl, měl VŠ vzdělání. Závěry žalovaného o oprávněnosti požadavku na VŠ vzdělání, jakožto předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ, jsou tudíž rozporné.

19. Žalovanému je rovněž třeba vytknout, že nijak nezohlednil skutečnost, že u požadavku osoby s VŠ vzděláním v oboru zahradnictví bylo v zadávací dokumentaci uvedeno, že „Uvedená osoba bude akci řídit a bude se účastnit kontrolních dnů,“ přičemž žalobkyně i v odvolání zdůrazňovala, že potřeba přítomnosti takto kvalifikované osoby při realizaci zakázky je odůvodněna stavem parku, kde hrozilo statické selhání stromů a byla zde řada nevhodně zapěstovaných a zanedbaných mladších dřevin, a dále uvedla, že odborným vedením kvalifikovanou osobou došlo k záchraně alespoň části původních vzácných dřevin. Žalobkyně proto vyhodnotila popsané okolnosti tak, že technické kvalifikační předpoklady byly nastaveny přiměřeně vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky.

20. Žalovaný, stejně jako před ním správce daně, se rovněž nevypořádal se stanoviskem zpracovatele projektové dokumentace, Ing. M. K., autorizovaného architekta pro zahradní a krajinářskou tvorbu, ze dne 27. 3. 2017, které žalobkyně přiložila k vyjádření k výsledku kontrolního zjištění ze dne 28. 3. 2017. Ing. K. ke stanovení minimální úrovně pro splnění technického kvalifikačního předpokladu ve sdělení uvedl: „V rámci konzultace jsem doporučil uvedené znění, které zajišťuje pomocí doloženého vzdělání vedoucích pracovníků maximální kvalitu díla a úsporu finančních prostředků. Vysokoškolsky vzdělaný zahradník je i u nás již desetiletí standardem a ročně jich opouští brány několika vysokých škol v ČR stovky. Kvalita provedených prací ve školní zahradě v Šumperku byla při výběru zhotovitele prioritní, protože se jedná o historický park s velkým množstvím vzácných dřevin, který zasluhuje perfektní péči. Uvedené znění proto není diskriminační, všechny sadovnické firmy, které v oboru pracují, mají dostatek příležitostí zajistit si kvalifikované zaměstnance tak, aby zvládli udržet kvalitu řešených prací. Tím, že byly dané parametry takto nastaveny, došlo pravděpodobně k ušetření nákladů, protože v naší dlouholeté praxi se často setkáváme s dodavateli, jejichž záměrem není danou zakázku realizovat, ale pouze zobchodovat bez ohledu na kvalitu díla.“ 21. Žalovaný se však k tvrzené potřebě odborného vedení akce nevyjádřil. V odst. 22 uvedl, že osoby bez vyžadovaného vzdělání či praxe by pracovaly podle zpracovaného projektu, pod autorským dozorem a ve spolupráci s arboristou. Toto tvrzení však žalovaný nepodložil žádným zjištěním z obsahu projektové dokumentace ani smlouvy o dílo uzavřené mezi Ing. J. M. (vybranou dodavatelkou) a Ing. M. S. (arborista). Krajskému soudu proto není zřejmé, na základě jakých skutečností žalovaný dospěl k závěru, že by obsahem závazku subdodavatele – arboristy, bylo rovněž odborné vedení zaměstnanců dodavatelky. Krajský soud může toliko konstatovat, že smlouva o dílo č. 2/2014 ze dne 25. 1. 2014, uzavřená mezi Ing. J. M. a Ing. M. S., odkazuje co do vymezení rozsahu prací na zpracovanou projektovou dokumentaci, která však soudu předložena nebyla. Z čl. III bodu 7 smlouvy o dílo č. 2/2013 ze dne 10. 1. 2014, uzavřené mezi žalobkyní a Ing. J. M., pak vyplývá, že úkolem certifikovaného arboristy mělo být toliko provedení arboristických prací, nikoli odborné vedení či jakákoli jiná forma spolupráce se zaměstnanci dodavatele.

22. Přiměřenost požadavků na splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele podle § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ je dle názoru krajského soudu nutné zkoumat zejména s ohledem na předmět plnění, neboť podle § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ je ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. To však správní orgány v posuzovaném případě neučinily.

23. Správce daně ani žalovaný nehodnotili rozsah a obsah celé zakázky a nezabývali se detailně projektovou dokumentací. Žalovaný toliko konstatoval, že v dokumentaci byly specifikovány práce, které měly být v rámci veřejné zakázky realizovány, a to odstranění nevhodných a nebezpečných dřevin, druh a rozsah nových dřevin a ošetření stávajících dřevin, načež učinil závěr, že veškeré odborné práce na zakázce měl vykonat certifikovaný arborista a že další práce mohly vykonávat i osoby bez zahradnického vzdělání či praxe právě s ohledem na zpracovaný projekt. Tento závěr však považuje krajský soud za nepřiměřeně zjednodušující. Žalovaný předně neuvedl, které práce měl arborista vykonat a které práce zůstaly na samotné vybrané dodavatelce. Žalovaný nepopsal, jak podrobně je daný projekt zpracován a zda je skutečně možné, aby práce v něm uvedené (s výjimkou prací arboristických) vykonaly samostatně bez nutnosti odborného vedení i nekvalifikované osoby. Ostatně i požadavek na délku praxe nebyl žalovaným nazírán konzistentně, neboť v odst. 22 napadeného rozhodnutí na straně jedné uvedl, že nebylo nutné stanovit dosažený stupeň vzdělání u dalších 2 osob a bylo možné stanovit např. pouze potřebnou praxi, následně však uvedl, že „lze odvodit, že realizaci projektu mohl zajišťovat i dodavatel, který nemá např. požadované vzdělání či praxi“, čímž požadavek délky praxe nepřímo označil rovněž za nadbytečný.

24. Krajský soud proto uzavírá, že v zadávací dokumentaci uvedený technický kvalifikační předpoklad v podobě minimálně jedné osoby s VŠ vzděláním zahradnického oboru s tříletou praxí - čl. 7.4. b) bod 1) - žalovaný nehodnotil řádně. Skutečnosti vyplývající z obsahu listin nacházejících se v předloženém správním spise, zejména ze zadávací dokumentace, z citované smlouvy o dílo mezi dodavatelkou a arboristou a ze sdělení zpracovatele projektové dokumentace, nebyly žalovaným zohledněny.

25. Uvedený závěr se však nevztahuje k hodnocení čl. 7.4. b) bodu 2 zadávací dokumentace. V bodu 2 uvedený požadavek na další osobu se SŠ vzděláním zahradnického oboru a alespoň tříletou praxí v oboru nebyl na rozdíl od požadavku 1 osoby vysokoškolsky vzdělané, která měla akci řídit, v samotné zadávací dokumentaci odůvodněn. Žalobkyně tento požadavek nijak věcně neobhájila ani následně v rámci daňové kontroly, toliko vyvracela závěr správce daně o diskriminační povaze tohoto požadavku, a to tvrzením, že „středoškolské vzdělání má již téměř každý“ a k naplnění tohoto požadavku postačuje i vyučení v jednoleté formě vzdělávání. Stejně žalobkyně argumentovala i v žalobě. Uvedené argumentaci je však dle názoru krajského soudu třeba vytknout, že zadávací dokumentace nevyžaduje jakékoli středoškolské vzdělání, nýbrž vzdělání v zahradnickém oboru. To už však nepochybně „téměř každý“ nemá, a tudíž se mohlo jednat o kritérium tvořící nepřiměřenou překážku případným uchazečům. Požadavek uvedený v čl. 7.4. b) bodu 2 zadávací dokumentace tudíž krajský soud nepovažuje za zdůvodněný předmětem plnění veřejné zakázky. Závěru správních orgánů o nadbytečnosti tohoto požadavku nelze proto ničeho vytknout.

26. Dále žalobkyně namítala nesprávné právní posouzení, konkrétně nepodřazení popsaného pochybení odpovídající právní normě.

27. Obecně lze říci, že účelem zadávacího řízení je omezit okruh uchazečů pro účely uzavření smlouvy a vybrat vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavování kvalifikačních předpokladů a nastavení zadání a samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených hodnotících kritérií. Tyto skutečnosti pak musí být nastaveny takovým způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže. Tomu mají zabránit zásady uvedené v § 6 ZVZ, tedy zásada transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

28. Dle poznatků z judikatury soudů rozhodujících ve správním soudnictví i rozhodovací činnosti ÚOHS je právě konstatování porušení zásady zákazu diskriminace nejčastějším způsobem porušení ZVZ. Typickým projevem porušení této zásady je objektivní nemožnost určitého dodavatele ucházet se o účast v zadávacím řízení z důvodu, že požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly zadavatelem nastaveny nepřiměřeně (rozuměno diskriminačně).

29. Žalovaný v kapitole III. žalobou napadeného rozhodnutí při vymezení právního základu případu ocitoval příslušná ustanovení Rozhodnutí a Smlouvy, která měla být jednáním žalobkyně porušena, a to bod 3 písm. a) oddílu B Podmínek a bod 6 oddílu C písm. a) Smlouvy. Obě tato ustanovení ukládají povinnost žalobkyni dodržovat pravidla pro zadávání zakázek stanovená v čl. 7 Směrnice MŽP č. 3/2011, která následně ukládá povinnost příjemce dotace dodržovat ZVZ, z něhož žalovaný ocitoval § 56 odst. 2 písm. e). Výslovně dále žalovaný z uvedených ustanovení Podmínek a Smlouvy ocitoval zakotvení povinnosti příjemce dotace dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30. Námitka nepodřazení skutku odpovídající právní normě je důvodná. Žalovanému lze sice přisvědčit, že pokud podmínky poskytnutí dotace ukládají příjemcům dotací stejné povinnosti jako zákon (zde zásada zákazu diskriminace), postačuje odkázat přímo na příslušné ustanovení podmínek bez nutnosti odkazovat na ustanovení zákona, které bylo do podmínek převzato. V Podmínkách, resp. Smlouvě uvedený zákaz diskriminace je však pouze obecná zásada. Nedostatečným by proto byl dle názoru soudu rovněž odkaz toliko na § 6 ZVZ. Příjemce dotace se sice musí vyvarovat diskriminačního jednání v celém průběhu zadávacího řízení, jakož i před jeho zahájením, avšak pokud se příjemce diskriminačního jednání dopustí, musí správce daně nejen skutkově, ale i právě vyhodnotit a vyjádřit, jakým jednáním se porušení uvedené zásady dopustil. Po stránce skutkové správní orgány vymezily, že diskriminační jednání žalobkyně spočívalo v nadbytečném vyžadování dosaženého stupně vzdělání v příslušném oboru u dvou pracovníků potencionálního dodavatele v situaci, kdy měl veškerou odbornou práci na zakázce vykonat certifikovaný arborista, čímž došlo k vytvoření neoprávněné překážky účasti v zadávacím řízení u těch uchazečů, kteří takto (nadbytečně, resp. nepřiměřeně) vzdělanými osobami nedisponovali, a přesto by byli s to zakázku realizovat. Při právním posouzení však žalovaný odkázal pouze na výše citovaný § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ, který však toliko vyjmenovává, jaké podklady může požadovat veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby. Odkazem na toto ustanovení tudíž nebylo možné v posuzované věci odůvodňovat porušení právní povinnosti žalobkyně. S žalobkyní lze souhlasit, že pokud správní orgány vytýkají žalobkyni, že diskriminační povaha zmíněných předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ spočívala v jejich nepřiměřenosti, resp. v tom, že vymezení jejich minimální úrovně neodpovídá dané veřejné zakázce, odpovídá takové hodnocení porušení příslušných ustanovení Podmínek, resp. Smlouvy ve spojení s § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, pode něhož ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

31. S námitkou nepředvídatelnosti jednání státu spočívající v odlišném hodnocení postupu příjemce dotace jejím poskytovatelem na straně jedné a orgány finanční správy na straně druhé, se soudy rozhodující ve správním soudnictví setkávají často. Tato problematika je však již vyřešena konstantní judikaturou. V rozsudku ze dne 6. 9. 2017, č. j. 6 Afs 281/2016-86 Nejvyšší správní soud uvedl: „Podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu jsou orgány rozhodující o odvodu za porušení rozpočtové kázně v řízení vedeném podle daňového řádu zcela nezávislé na výsledcích kontrol vedených podle jiných právních předpisů (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 7. 2014, čj. 10 As 10/2014-43, a ze dne 25. 2. 2016, čj. 7 Afs 13/2016-25) a jsou oprávněny si samy posoudit otázku dodržování povinností podle zákona o veřejných zakázkách. Porušení zákona o veřejných zakázkách totiž představuje porušení povinnosti stanovené právním předpisem, za které lze uložit odvod za porušení rozpočtové kázně (srov. rozsudek ze dne 19. 9. 2012, čj. 1 Afs 59/2012-34). V rozsudku ze dne 15. 12. 2016, čj. 4 Afs 167/2016-47, který se rovněž týkal vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně podle rozpočtových pravidel ÚR, Nejvyšší správní soud vyslovil, že „institut porušení rozpočtové kázně je obsahově širší než institut správního deliktu a závěr jednoho orgánu veřejné moci, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle zákona o veřejných zakázkách, proto není na překážku závěru jiného orgánu veřejné moci, že došlo k porušení rozpočtové kázně. […] Vzhledem k tomu, že instituty porušení rozpočtové kázně a správního deliktu mají různý obsah, závěr o tom, že nedošlo ke spáchání správního deliktu, bez dalšího neovlivňuje závěr o porušení zákona o veřejných zakázkách, respektive o porušení rozpočtové kázně.“ Správce daně si může při rozhodování o odvodu otázku porušení zákona o veřejných zakázkách posoudit zcela samostatně.“ 32. K výkladu zásady legitimního očekávání v daném kontextu odkazuje krajský soud zejména na rozsudek ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 Af 15/2012 – 38, který shrnul, že z judikatury SDEU plyne, že za dodržení všech podmínek dotací jsou výlučně odpovědni příjemci podpor. Skutečnost, že poskytovatel finančních prostředků opomněl upozornit na nesrovnalosti při provádění dané akce, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Opačný výklad by vedl ke stavu, kdy by byl příjemce dotace zbaven veškeré odpovědnosti za nesrovnalosti, které nebyly oznámeny poskytovatelem.

33. Předpoklady práva dovolávat se legitimního očekávání příjemcem dotace jsou poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, která mohou vzbudit legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a dále skutečnost, že tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy. Zásady legitimního očekávání se naopak nemůže dovolávat příjemce, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy (v podrobnostech viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 2. 2019, č. j. 6 Afs 246/2018-32, v němž jsou uvedeny odkazy na konkrétní rozhodnutí SDEU, z nichž byly tyto obecné závěry vyvozeny). Žalobkyně v posuzované věci tvrdí, že zadávací dokumentace byla předem odsouhlasena poskytovatelem dotace. Obsah správního spisu však nesvědčí o tom, že by se žalobkyni dostalo konkrétních ujištění ze strany poskytovatele dotace ohledně oprávněnosti v zadávací dokumentaci uvedených technických kvalifikačních předpokladů. V řízení o uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně se proto nemohla úspěšně zásady legitimního očekávání dovolávat.

34. Námitka žalobkyně, že stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně je vyhrazeno toliko nejzávažnějším porušením zákona a zejména případům nenaplnění účelu dotace, je lichá. Podle sjednocujícího usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1 Afs 291/2017-33, zakládá porušení rozpočtové kázně každé porušení dotačních podmínek, které nejsou v rozhodnutí o poskytnutí dotace vymezeny jako méně závažné. Závažnost porušení dotačních podmínek má podle rozšířeného senátu význam při stanovení výše odvodu za toto porušení, nikoliv však pro závěr o tom, zda byla rozpočtová kázeň porušena, či nikoliv.

35. Tvrzení žalobkyně, že v rozhodnutí absentuje vymezení potenciálně diskriminovaných dodavatelů, není pravdivé. Žalovaný výslovně uvedl, že nastavení technických kvalifikačních předpokladů diskriminovalo ty možné dodavatele, kteří by jinak byli schopni plnit předmět veřejné zakázky, nebyli však schopni splnit stanovenou skladbu pracovníků s uvedeným vzděláním a praxí. Žalovaný tím dle názoru krajského soudu učinil kvalifikovanou úvahu, z níž logickým a srozumitelným způsobem vyplývá, proč v důsledku pochybení žalobkyně mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Žalovaný přitom nebyl povinen prokazovat existenci konkrétního postupem žalobkyně zkráceného (potenciálního) dodavatele. Rovněž nelze souhlasit s všeobecnými závěry, které žalobkyně učinila ze dvou rozsudků Krajského soudu v Brně o tom, že je-li k dispozici alespoň 5 uchazečů o veřejnou zakázku, jedná se o efektivní hospodářskou soutěž a porušení zákona je jen formální. Tento závěr v žádném případě z uvedených rozhodnutí vyvodit nelze, rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 11. 2017, č. j. 30 Af 91/2015-62 byl nadto zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2018, č. j. 6 As 413/2017-39. Námitku žalobkyně, že obdržela dostatečné množství nabídek, což svědčí o zachování solidního soutěžního prostředí, proto hodnotí krajský soud jako nedůvodnou. Tím totiž není vyloučeno, že mohla obdržet i jiné nabídky, z nichž některá mohla být vhodnější než nabídka vybraná.

36. Konečně žalobkyně brojila také proti výši stanoveného odvodu a domáhala se jeho moderace soudem. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014-46 k povaze odvodu a moderačnímu oprávnění soudu uvedl: „Moderační oprávnění soudu je vyhrazeno případům, kdy soud rozhoduje o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt. Porušení rozpočtové kázně však správním deliktem není a stejně tak uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není trestní sankcí. Byť se v souvislosti s odvodem za porušení rozpočtové kázně běžně hovoří o jeho sankčním charakteru, neznamená tento přívlastek bez dalšího, že jde o sankci trestní povahy, na kterou by bylo možné aplikovat zákonné instituty určené pro oblast správního trestání (zde konkrétně institut soudní moderace trestu) či snad jiné zásady, které pro oblast správních deliktů dovodily správní soudy a Ústavní soud především analogií z oblasti trestního práva. V širším slova smyslu je totiž sankcí ve smyslu konstrukce právních norem jakýkoli negativní následek spojený s porušením primární povinnosti právní normy. Sankci v tomto širším slova smyslu pak od sankce v užším slova smyslu (tj. sankce trestní) odlišuje mj. cíl sankce. Přitom především cíl odvodu za porušení rozpočtové kázně, který je peněžitým plněním, jenž je příjmem státního rozpočtu [§ 2 odst. 1 a § 2 odst. 3 písm. b) daňového řádu], je jiný, než jaký je cíl trestní sankce. Tímto hlavním cílem je navrátit zpět do státního rozpočtu prostředky, které nebyly využity za účelem a v souladu s podmínkami, které stát (či Evropská unie) pro čerpání těchto prostředků stanovil. Jestliže totiž dotace, v rámci níž jsou soukromým subjektům poskytovány veřejné finanční prostředky, nebyla zcela nebo z části využita ve prospěch stanovené priority, není důvodu, aby tyto prostředky zůstávaly v rukou soukromého subjektu. Proto následkem nevyužití dotace pro stanovený účel či její použití v rozporu s předem určenými podmínkami je povinnost tuto dotaci (i třeba jen z části) vrátit tak, aby tyto prostředky mohly opět sloužit svému původnímu účelu.“ S těmito závěry se zdejší soud zcela ztotožňuje.

37. Krajský soud se nicméně musel zabývat námitkou nepřezkoumatelnosti výše odvodu. Žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí uvedl, že při stanovení výše odvodu vycházel z bodu 10 části B Přílohy č. 3 Rozhodnutí, v němž je uvedeno, že stanovení kvalifikačních předpokladů, které neodpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky, či nepřiměřeně vysokých požadavků, které vytvářejí neoprávněné překážky účasti v zadávacím řízení, odpovídá sazba finanční opravy 25 % s tím, že korekce může být snížena na 10 % či 5 % s ohledem na malou závažnost porušení. Dále žalovaný uvedl, že technické kvalifikační předpoklady byly v zadávací dokumentaci stanoveny diskriminačním způsobem, který mohl být dalším uchazečům překážkou účasti v zadávacím řízení, a zdůraznil, že se rozhodně nejednalo o administrativní či marginální pochybení s malou mírou závažnosti, neboť diskriminačně stanovené technické kvalifikační předpoklady měly vliv na okruh potencionálních uchazečů a měly nebo mohly mít vliv i na výběr nejvhodnější nabídky. Dále uvedl, že návrhu žalobkyně na snížení výše stanoveného odvodu nemohl vzhledem k míře závažnosti, rozsahu a četnosti porušení podmínek Rozhodnutí a Smlouvy vyhovět.

38. Podle již výše zmíněného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1 Afs 291/2017-33, při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Správce daně musí zvážit, zda je důvod k odvodu v plné výši čerpaných či poskytnutých prostředků státního rozpočtu, či pouze k odvodu odpovídajícímu závažnosti a významu porušení povinnosti (§ 44a odst. 4 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění do 29. 12. 2011) a své rozhodnutí náležitě odůvodnit.

39. Krajský soud uvádí, že citovaný závěr považuje za použitelný i pro právní úpravu rozpočtových pravidel ve znění účinném do 19. 2. 2015, ze které vycházely správní orgány, neboť § 44 odst. 4 rozpočtových pravidel významné změny oproti stavu ke dni 29. 12. 2011 nedostál. Přiměřeností výše odvodu je správce daně povinen se zabývat vždy, tj. i v případě, kdy ve smyslu § 44a odst. 4 písm. b) rozpočtových pravidel vychází z procentní sazby či procentního rozmezí pro stanovení nižšího odvodu. Právě podle tohoto ustanovení správce daně výši odvodu stanovil, jak vyplývá z obou platebních výměrů. Ve zprávě o daňové kontrole uvedený odkaz na § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel označil žalovaný za chybu.

40. Při odůvodňování výše odvodu správce daně i žalovaný vyloučili, že by závažnost předmětného porušení rozpočtové kázně byla malá, a to s odůvodněním, že diskriminačně stanovené technické kvalifikační předpoklady měly vliv na okruh potencionálních uchazečů a měly nebo mohly mít vliv i na výběr nejvhodnější nabídky. S ohledem na specifikaci porušení uvedené v aplikovaném bodu 10 části B Přílohy č. 3 Rozhodnutí lze však konstatovat, že stanovení kvalifikačních předpokladů, které neodpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky, či nepřiměřeně vysokých požadavků, které vytvářejí neoprávněné překážky účasti v zadávacím řízení, má diskriminační, či potenciálně diskriminační vliv na uchazeče vždy. Správní orgány tudíž dospěly k závěru, že malá závažnost porušení je v případě specifikovaném v bodě 10 části B Přílohy č. 3 Rozhodnutí vždy vyloučena, čímž však dle názoru krajského soudu fakticky popřely v tomto bodě Rozhodnutí připuštěnou korekci na 10 % či 5 %. Konkrétní míru závažnosti porušení spočívajícího ve stanovení nepřiměřených kvalifikačních předpokladů přitom může bezpochyby ovlivňovat zjištění, zda příjemce zvolil kvalifikační předpoklady s cílem vyloučit některého z uchazečů, či nikoli, zda nastavená kritéria fakticky některého uchazeče vyloučila apod. Dále není krajskému soudu zřejmé, co měl na mysli žalovaný, pokud argumentoval i rozsahem a četností porušení dotačních podmínek, když žalobkyně pochybila zřetelně toliko v jediné oblasti, a to stanovení kvalifikačních předpokladů pro zadávací řízení. Zdůvodnění stanovené výše odvodu tudíž považuje krajský soud za nedostatečné a neodpovídající konkrétním okolnostem posuzované věci.

41. Krajský soud s ohledem na výše uvedené žalobou napadené rozhodnutí zrušil pro nezákonnost ve smyslu § 78 odst. 1 s. ř. s., spočívající v tom, že žalovaný hodnotil kvalifikační předpoklad uvedený v bodě 1 čl. 7. 4. b) zadávací dokumentace jako diskriminační, aniž přihlédl ke všem relevantním skutečnostem, které v řízení vyšly najevo o potřebnosti VŠ vzdělaného a zkušeného odborníka řídícího realizaci zakázky s ohledem na její velikost, složitost a technickou náročnost, dále v tom, že žalovaný na popsaný skutkový stav neaplikoval přiléhavou právní normu a při stanovení výše odvodu se nezabýval konkrétními okolnostmi posuzované věci, které ovlivňují celkovou závažnost porušení rozpočtové kázně, komplexně, nýbrž nižší závažnost porušení apriori vyloučil, jak je popsáno výše.

42. Krajský soud vrací věc žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Žalovaný je v dalším řízení právním názorem soudu vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

43. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s. tak, že v řízení procesně úspěšná žalobkyně má právo vůči žalovanému na náhradu nákladů řízení. Náklady žalobkyně ve výši 11 228 Kč tvoří: 1) zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč a 2) náklady za zastupování žalobkyně advokátem, stanovené dle vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „AT“) jako odměna za zastupování ve výši 6 200 Kč za 2 provedené úkony právní služby dle § 11 odst. 1 písm. a) a d) AT, tj. převzetí zastoupení a sepis žaloby, přičemž odměna za 1 úkon právní služby ve výši 3 100 Kč byla stanovena dle § 9 odst. 4 písm. d) a § 7 bod 5 AT, a dále náhrada hotových výdajů za provedené úkony ve výši 600 Kč, tj. 2 x 300 Kč dle § 13 odst. 3 AT, to vše zvýšené o DPH z odměny a náhrad ve výši 1 428 Kč, neboť zástupce žalobkyně je plátcem uvedené daně.

44. Vzhledem k odlišné úpravě s. ř. s. a o. s. ř., týkající se nabytí právní moci rozhodnutí (§ 54 odst. 5 s. ř. s., § 159, § 160 odst. 1 o. s. ř.), uložil soud žalovanému povinnost zaplatit náhradu nákladů řízení ve lhůtě 30 dnů od právní moci rozsudku. Místo plnění určil soud dle § 149 o. s. ř.

Poučení