28 Co 391/2023

Plný text

Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Michaela Nipperta a soudkyň JUDr. Ivany Hesové a JUDr. Aleny Bílkové ve věci žalobkyně: Jméno žalobkyně ., IČO IČO žalobkyně sídlem Adresa žalobkyně zastoupená advokátem Jméno advokáta sídlem Adresa advokáta žalované: Anonymizováno , s.r.o., IČO Anonymizováno sídlem Adresa advokátky zastoupená advokátkou Jméno advokátky sídlem Adresa advokátky o zaplacení 448 500 Kč s příslušenstvím k odvolání žalované proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 12. července 2023, č. j. 23C 43/2022-85, ve spojení s doplňujícím usnesením ze dne 2. dubna 2024, č. j. 23C 43/2022-121,

I. Rozsudek soudu prvního stupně, ve spojení s doplňujícím usnesením ze dne 12. 7. 2023, č. j. 23C 43/2022-121, se potvrzuje.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náklady odvolacího řízení ve výši , částka, , do tří dnů od právní moci rozsudku, k rukám advokáta , Jméno advokáta, .

1. Napadeným rozsudkem soud prvního stupně, ve spojení s doplňujícím usnesením ze dne , datum, , uložil žalované zaplatit žalobkyni částku , částka, se zákonným úrokem z prodlení od , datum, ve výši 8,5 % do zaplacení (výrok I.) a náklady řízení ve výši , částka, (výrok II.). Dále žalované uložil zaplatit na účet Obvodního soudu pro , adresa, náklady státu ve výši , částka, (výrok III).

2. Takto soud rozhodl o žalobě, kterou se žalobkyně domáhala zaplacení žalované částky s tvrzením, že uzavřela s žalovanou kupní smlouvu na 30 000 kusů antigenních testů za cenu , částka, za 1 kus. Účastnice si ujednaly postupné dodání 15 000 kusů testů ke dni , datum, , dalších 15 000 kusů pak do 14 dnů. První dodávka byla uskutečněna a zaplacena. Následně si účastnice posunuly termín dodání druhé části testů na 7. 7. až , datum, . Žalovaná později žalobkyni sdělila, že zbytek plnění odmítá převzít, což potvrdila na vystavenou fakturu, kterou nezaplatila, zboží bylo dodáno žalobkyní dne , datum, . , adresa, nebylo zaplaceno a převzato ani po předžalobní upomínce.

3. Žalovaná navrhovala zamítnutí žaloby s tvrzením, že na dodávané zboží se měla vztahovat výjimka , právnická osoba, , která povolila žalobkyni uvést na trh a do provozu diagnostický zdravotnický prostředek pro použití laickou osobou a tato výjimka pozbyla platnosti dne , datum, . V době doručování testů dne , datum, žalobkyně žalované neprokázala, že by se na dodávané testy vztahovala uvedená výjimka pro použití laickou osobou, a proto žalovaná část objednávky zrušila a tím odstoupila od smlouvy, o čemž svědčila poznámka na faktuře ze dne , datum, . Žalovaná žalobkyni opakovaně žádala o bezodkladné předložení dokladů osvědčujících, že se na předmětné testy vztahuje uvedená výjimka, žalobkyně předložila povolení Ministerstva zdravotnictví ze dne , datum, , ale toto rozhodnutí nelze použít na jednotlivé kusy testů uváděné na trh po ukončení platnosti tohoto rozhodnutí, tedy po , datum, . Testy podle žalované proto trpí zásadními vadami a toto vadné plnění představuje podstatné porušení smlouvy, a proto žalovaná od smlouvy částečně odstoupila.

4. Žalobkyně dále tvrdila, že testy na český trh dodávala před , datum, , tedy za trvání příslušné výjimky. Rozhodnutí , podezřelý výraz, ze dne , datum, je třeba vykládat tak, že se jedná o výrobní řadu a ne že se má posuzovat každý jednotlivý kus testů, jak to činí žalovaná. Popřela, že by žalované nedoložila dokumenty vztahující se k využitelnosti výjimky na předmětné testy. Ty jsou k dispozici na stránkách žalobkyně a na výzvu žalované je žalobkyně i zaslala. Žalovaná nespecifikovala, jaké dokumenty dále požaduje a pouze opakovala, že jí existence výjimky nebyla doložena, což považuje žalobkyně za obstrukční jednání. I kdyby šlo o vadné plnění, pak žalovaná řádně a včas vadu neuplatnila. Žalovaná si v procesu kontraktace nikdy nevymínila vlastnosti objednávaného plnění spočívající v trvání, resp. aplikaci předmětné výjimky , podezřelý výraz, pro použití testu laickou osobou. Testy byly na český trh uvedeny před , datum, , podmínky stanovené , podezřelý výraz, pro další prodej byly tak splněny a žalovaná to musela vědět. Vyjádření žalované doručené žalobkyni dne , datum, nelze považovat za vytknutí vady, stejně jako vyjádření ze dne , datum, , neboť zde není uplatněno právo z vadného plnění. Žalovaná nemohla „zrušit“ kupní smlouvu ani písemným prohlášením na faktuře, že vzhledem ke komunikaci ohledně zrušení objednávky nebylo zboží přijato. Tvrzení o vadném plnění následovalo téměř po měsíci a toto právo by se muselo prekludovat, stejně jako právo na odstoupení od smlouvy.

5. Soud prvního stupně provedl dokazování listinami a vyslechl svědky , tituly před jménem, , jméno FO, , , tituly před jménem, , jméno FO, , Anonymizováno, a , tituly před jménem, , jméno FO, . Vyšel rovněž z nesporných tvrzení účastníků, že první polovinu předmětných testů dodala žalobkyně na žalovanou určené místo dne , datum, , žalovaná testy přijala a zaplatila. Dále je nesporné, že smlouva na dodání 30 000 kusů antigenních testů byla dne , datum, uzavřena platně.

6. Soud prvního stupně po zhodnocení provedeného dokazování vzal za prokázané, že první část objednávky byla žalovanou převzata a zaplacena a že druhá část objednávky byla žalovanou odmítnuta. V době uzavření kupní smlouvy byly testy plně způsobilé k jejich schválenému použití. Žalovaná si v procesu kontraktace nikdy nevymínila vlastnosti jí objednaného plnění, spočívající v trvání předmětné výjimky , podezřelý výraz, pro použití testů laickou osobou. Žalovaná musela vědět, že výjimka platí do , datum, , neboť šlo o všeobecně známou skutečnost a žalovaná je profesionálem v oblasti testování nemoci Covid-19. Tato informace byla uvedena i na webových stránkách žalobkyně. Testy byly na český trh uvedeny před datem , datum, a podmínky pro další prodej byly splněny. Žalovaná si objednala dalších 15 000 kusů testů s termínem dodání dojednaným na den 5. 7., resp. na den , datum, , tedy po uplynutí data trvání předmětné výjimky. První várka byla převzata žalovanou již , datum, a faktura za ni byla uhrazena dne , datum, , v té době žalovaná již musela mít informace o délce trvání předmětné výjimky a jejích podmínkách.

7. Soud prvního stupně zjistil, že žádné vady z dodávky testů ze dne , datum, nebyly žalovanou řádně a včas uplatněny, přičemž bylo prokázáno, že testy netrpí žádnou vadou, tím méně podstatnou, a v době uzavření kupní smlouvy byly plně způsobilé ke schválenému použití.

8. Po právní stránce soud prvního stupně odkázal na § 2118, § 1958 odst. 2, § 2079 odst. 1, § 2106 odst. 1 a 2 a 3, § 2107 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění - dále jen „o. z.“, a tato ustanovení citoval. Poté uzavřel, že žalovaná vadu řádně a včas nevytkla a nevolila způsob jejího odstranění. Žalovaná nevytkla řádně vady v žádném ze svých vyjádření, ať už ze dne , datum, nebo ze dne , datum, . Žalovaná měla informace o předmětné výjimce již od uzavření kupní smlouvy ze dne , datum, , od převzetí první části plnění neměla ke zboží žádné připomínky a první tvrzení o vadách uvedla až dne , datum, , tedy po měsíci. I kdyby vady byly vytčeny, nestalo se tak včas, a v této souvislosti soud prvního stupně odkázal na závěry uvedené v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. , spisová značka, . Právo na plnění i právo na odstoupení od smlouvy se prekludovalo. Z těchto důvodů žalobě vyhověl a o příslušenství pohledávky rozhodl s odkazem na § 1970 o. z. a § 2 nařízení vlády č. 352/2013 Sb.

9. O nákladech řízení soud prvního stupně rozhodl podle § 142 odst. 1 o. s. ř., tedy podle procesního úspěchu žalobkyně ve sporu.

10. O nákladech státu za státem proplacené svědečné bylo rozhodnuto dle § 148 odst. 1 o. s. ř.

11. Proti tomuto rozsudku se odvolala žalovaná, která namítala, že dodané testy byly způsobilé k užití pro profesionální použití, s ohledem na rozhodnutí , podezřelý výraz, ze dne , datum, týkající se výjimky, byly použitelné pro laickou veřejnost pouze ve vymezeném období od , datum, do , datum, . Testy dodané zákazníkům v tomto období, tedy nejpozději do , datum, , mohli zákazníci bez dalšího použít pro samotestování. V souzené věci testy měly být dodány až dne , datum, , tedy po ukončení platnosti rozhodnutí o výjimce a bez prokázání potřebné dokumentace testy nebyly bez dalšího způsobilé pro laické použití. Bylo prokázáno, že předmětné testy byly dodány na český trh až po , datum, . V den uzavření kupní smlouvy se předmětné cesty nenacházely na území České republiky, a proto jejich způsobilost pro laické použití je třeba posuzovat ke dni dodání zákazníkovi a nikoliv ke dni uzavření kupní smlouvy. Závěr soudu prvního stupně, že žalovaná si v procesu kontraktace nevymínila vlastnosti jí objednávaného plnění spočívající v trvání předmětné výjimky , podezřelý výraz, pro použití testu laickou osobou, je v rozporu s výpovědí svědkyně , tituly před jménem, , jméno FO, a svědka , tituly před jménem, , jméno FO, . Svědkové vypověděli, že testy měly splňovat několik kritérií, mimo jiné také možnost samotestování, což bylo nutné i proto, že byly následně distribuovány do firem a bylo nezbytné, aby testy umožňovaly použití laickou veřejností a podle toho byly testy žalovanou vybírány. Žalobkyně na svých webových stránkách toto deklarovala. Nedává smysl, aby v objednávce žalovaná opakovala vlastnosti uváděné prodejcem na jeho stránkách a není jasné, proč by si žalovaná tuto vlastnost ještě měla vymínit. Bylo na žalobkyni, jestliže i po , datum, dodávala tyto testy, aby prokázala potřebnou certifikaci, že tyto testy mohou být užity pro samotestování. Soud prvního stupně sice provedl důkaz výkladovým stanoviskem , podezřelý výraz, k samotestům po , datum, , ale v odůvodnění napadeného rozsudku s ním nijak nepracoval. Důležité je, kdy testy byly uvedeny na trh, což definuje zákon č. 268/2014 Sb. a první dodání na trh se posuzuje pro každý jednotlivý kus in vitro diagnostického prostředku. Rozhodnutí o výjimce nelze použít na kusy uváděné na trh po ukončení platnosti tohoto rozhodnutí, což se stalo v tomto případě a s tím souvisí řádné vedení dokumentace u každé výrobní dávky (šarže) uvedené na trh. Z provedeného dokazování nevyplývá závěr soudu prvního stupně, že testy byly na český trh uvedeny před datem , datum, , neboť bylo prokázáno, že se tak stalo až v červenci 2021. Žalobkyně tvrdila, že se předmětné testy, které měly být dodány dne , datum, , nacházely na území České republiky již od , datum, a že byla připravena předat žalované testy právě z této dodávky, ale na dokumentech nebyla uvedena žádná výrobní šarže nebo nějaká identifikace, na základě které by bylo možné konkrétní testy, které byly dne , datum, dodány do České republiky, identifikovat. Žalobkyně neprokázala, že by se mělo jednat o stejné testy jako ty, které měla o dva měsíce později dodat žalované. Závěr soudu prvního stupně, že testy byly uvedeny na český trh před , datum, nevyplynul ani z výpovědí svědků a je v rozporu rovněž s obsahem e-mailové zprávy , právnická osoba, , jednatele žalobkyně, kterou zaslal svědkyni , tituly před jménem, , jméno FO, dne , datum, . Tento důkaz soud prvního stupně provedl, ale v odůvodnění s ním nijak nepracoval. Jestliže žalobkyně po , datum, nebyla schopna dodat testy určené pro samotestování, pak neměla akceptovat objednávku žalované a případně ji měla upozornit, že po tomto datu je schopna dodat pouze testy určené pro profesionální použití, což neučinila. Je irelevantní, že žalovaná souhlasila s dodáním testů v červenci 2021, tedy po uplynutí data rozhodnutí o výjimce. Žalovaná trvala na tom, že uplatnila vady a nárok z odpovědnosti za vady formou odstoupení od smlouvy dne , datum, , kdy , tituly před jménem, , jméno FO, sdělila , tituly před jménem, , jméno FO, telefonicky, že objednávku ruší a důvody mu telefonicky sdělila, což následně žalovaná potvrdila na fakturu ze dne , datum, , kde uvedla, že vzhledem ke komunikaci ohledně zrušení objednávky nebylo zboží přijato. I kdyby soud prvního stupně nepovažoval telefonickou komunikaci za řádné uplatnění vad, pak žalovaná nejpozději dne , datum, žalobkyni doručila doporučený dopis, a to bylo opakováno i v dopise ze dne , datum, . Žalovaná vady a nárok z odpovědnosti za vady formou odstoupení od smlouvy uplatnila včas dne , datum, , nejpozději však dopisem ze dne , datum, , a nedošlo tak k tomu až po měsíci, jak tvrdí soud prvního stupně. Žalobkyně navíc nejednala s péčí řádného hospodáře a nedodržela prevenční povinnost, aby minimalizovala případné škody, jestliže věděla, že žalovaná odstoupila od smlouvy z důvodu vadného plnění. Dle vyjádření žalobkyně předmětné testy exspirovaly v červenci 2022 a mohly být proto prodány jiným zákazníkům. Z těchto důvodů žalovaná navrhla, aby odvolací soud napadený rozsudek zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

12. Žalobkyně nesouhlasila s odvolacími námitkami žalované. Podstatné je, že žalovaná v této věci nikdy žádné vady plnění žalobkyni nevytkla a neuplatnila práva z vadného plnění. Sporné testy byly primárně určeny pro testování zdravotnickým personálem a užití těchto testů laickou osobou pro samotestování proto nelze považovat za jejich obvyklou vlastnost a taková vlastnost musí být v rámci kontraktace výslovně vymíněna. Testy splňovaly zákonem vyžadované podmínky a bylo k nim vystaveno prohlášení o shodě jejich výrobcem. Testy splňovaly podmínky nařízení vlády č. 56/2015 Sb., zákona č. 268/2014 Sb. a zákona č. 22/1997 Sb. a příslušných předpisů komunitárního práva. Nadto testy byly způsobilé k užití i bez výjimky pro laické využití dané rozhodnutím , podezřelý výraz, ze dne , datum, . Testy byly plně způsobilé pro profesionální použití a žalobkyně je na český trh dodávala již před , datum, , tedy za trvání výjimky udělené uvedeným rozhodnutím , podezřelý výraz, a s testy bylo i po uplynutí této výjimky možno volně nakládat pro jakýkoliv schválený účel. Žalobkyně prodala testy žalované, která je profesionálem a má registraci k poskytování zdravotnických služeb, provozuje síť testovacích center a jí požadovaná výjimka je proto nadbytečná. Žalovaná se pouze snaží vyhnout své povinnosti zaplatit kupní cenu. Dodání testů dne , datum, si ujednala žalovaná bez výhrad a nepožadovala existenci popsané výjimky. Je irelevantní, kdy testy byly dodány do České republiky a z výslechu svědka , tituly před jménem, , jméno FO, Hadače navíc bylo zjištěno, že testy byly na území České republiky již před uzavřením předmětné kupní smlouvy. , právnická osoba, kontraktace si žalovaná nikdy nevymínila vlastnost testů spočívající v trvání výjimky , podezřelý výraz, pro použití testů laickou veřejností, jedná se o výjimečnou a nikoliv obvyklou vlastnost testů a takový požadavek zazněl poprvé jako reakce na předžalobní upomínku, tedy více než měsíc po objednávce. Obvyklé užití testů je profesionální užití a cokoliv jiného je možné pouze na výjimku, která ujednána nebyla. Ohledně práv z vadného plnění začala žalovaná fabulovat až po výzvě právního zástupce žalobkyně, předtím žádné připomínky k jakosti a vlastnostem plnění neměla, byť o existenci předmětné výjimky a jejím přesném obsahu měla informace již minimálně od první kupní smlouvy uzavřené dne , datum, . Žalovaná byla v době uzavření smlouvy oprávněna poskytovat profesionální zdravotnické služby a předmětná výjimka pro ni byla nadbytečná. Svědkyně , tituly před jménem, , jméno FO, navíc vypověděla, že jí jednatel žalované , jméno FO, instruoval, aby objednávku zrušila, a to bez bližšího vysvětlení, což ona udělala jako zaměstnanec. Na přímý dotaz, zda byly žalobkyni vytknuty vady plnění, svědkyně pouze uvedla, že když rušila objednávku, určitě říkala nějaká kritéria a nepamatuje si, co přesně říkala. Svědek , tituly před jménem, , jméno FO, vypověděl, že v telefonickém rozhovoru bylo svědkyní , tituly před jménem, , jméno FO, sděleno, že o testy již nemají zájem, neboť našli levnější variantu. Protože žádné vady nebyly vytčeny, není třeba zkoumat, zda existovaly. Žalobkyně trvala na tom, že testy byly na trh uvedeny před , datum, a veškeré podmínky pro další prodej byly splněny. Žalovaná začala poprvé uvádět, že sporné testy chtěla prodávat svým odběratelům, až v reakci na předžalobní upomínku. Stalo se tak opožděně a navíc účelově. Žalobkyně opakovaně popřela, že by žalovaná před odmítnutím převzetí plnění u ní vytkla jakékoliv vady plnění a navíc svědkyně , tituly před jménem, , jméno FO, si ani nepamatuje, zda-li měla uplatnit nějaké konkrétní vady, nebo zda uplatnila práva z vadného plnění. Žalovaná nikdy netvrdila ani neprokázala, že k takovému právnímu jednání z její strany někdy došlo. Je zcela nelogické, že by nejdřívetelefonicky bylo odmítnuto plnění z důvodu zrušení objednávky a s několikatýdenním zpožděním byla uplatněna v dopise ze dne , datum, práva z vadného plnění, když ani domnělé vady nebyly řádně a včas vytknuty. Z těchto důvodů žalobkyně navrhla potvrzení napadeného rozsudku jako správného a požadovala náklady odvolacího řízení.

13. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek ve spojení s doplňujícím usnesením ze dne 2. 4. 2024, č. j. 23C 43/2022-121, v odvolacím jednání (§ 212, § 212a odst. 1, 5, § 214 odst. 1 o. s. ř.), a dospěl k závěru, že odvolání není důvodné.

14. Odvolací soud se zabýval tím, zda soud prvního stupně nezatížil řízení vadami uvedenými v § 229 odst. 1, 2 písm. a) a b) a odst. 3 o. s. ř., jako i k jiným vadám, které by mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a za odvolacího řízení by nemohla být zjednána náprava, jak má na mysli § 212a odst. 5 o. s. ř., a uzavřel, že nikoliv.

15. Soud prvního stupně provedl potřebný rozsah dokazování, náležitě zjistil skutkový stav a věc správně posoudil rovněž po stránce právní. Na odůvodnění napadeného rozsudku odvolací soud odkazuje, se závěry tam uvedenými se ztotožňuje a odvolací námitky žalované nepovažuje za důvodné.

16. Soud prvního stupně správně zjistil, že mezi účastníky byla dne , datum, uzavřena kupní smlouva na dodávku 30 000 kusů testů v ceně , částka, za jeden kus a že 15 000 kusů testů žalobkyně žalované dodala na určené místo dne , datum, , přičemž testy byly přijaty, vystavená faktura č. , hodnota, ze dne , datum, byla žalovanou uhrazena. Dohodnuto bylo, že dalších 15 000 kusů bude dodáno do 14 dnů. Jak vyplývá z e-mailové korespondence mezi účastníky ze dne , datum, , žalobkyně požádala o možnost dodání této části testů v termínu mezi 7. 7. až , datum, , s čímž žalovaná souhlasila. Žalovaná poté odmítla testy dodané dne , datum, převzít, což uvedla na žalobkyní vystavenou fakturu a nepřevzala je opakovaně a odmítla za ně zaplatit. Žalovaná tvrdila, že objednávala testy za účelem použití pro laiky a při dodání druhé poloviny testů zjistila, že platnost výjimky , podezřelý výraz, dle § 4 odst. 8 nařízení vlády č. 56/2015 Sb. pozbyla ke dni , datum, platnosti. Žalovaná tvrdila, že z tohoto důvodu část objednávky zrušila a částečně odstoupila od smlouvy, což uvedla na žalobkyní vystavené faktuře.

17. Soud prvního stupně správně zjistil, a odvolací soud se s jeho závěrem ztotožňuje, že nebylo prokázáno, že by si žalovaná dne , datum, při původní objednávce vymínila takovou vlastnost objednávaných testů, spočívající v trvání výjimky , podezřelý výraz, pro použití testů laikem. Již z textu odvolání žalované proti napadenému rozsudku vyplývá, že se tak nestalo, neboť výslovně uvádí, že nebyl důvod si takovou vlastnost vymínit, když tuto vlastnost v době uzavření smlouvy žalobkyně deklarovala na svých webových stránkách. Žalovaná v odvolání dále odkazovala na výpovědi svědků , tituly před jménem, , jméno FO, a , tituly před jménem, , jméno FO, . Svědkyně , tituly před jménem, , jméno FO, byla slyšena soudem prvního stupně při ústním jednání dne , datum, a vypověděla, že podmínky objednávky sporných testů neřešila a jednatel , jméno FO, ji pověřil zrušením objednávky, protože se změnily podmínky a byla jiná cena, za kterou se daly v té době testy levněji sehnat. Svědkyně dále vypověděla, že nevěděla, že testy spadají pod výjimku , podezřelý výraz, pouze do , datum, a že když souhlasila s jejich dodáním dne , datum, , pak o výjimce , podezřelý výraz, nevěděla a dozvěděla se to, nikoliv od jednatele , adresa, , ale od nějaké jiné osoby. Zároveň si svědkyně nevzpomíná, co říkala při rušení objednávky. Z výpovědi svědka , tituly před jménem, , jméno FO, pak bylo zjištěno, že pracoval u žalované společnosti a dostal zadání od , tituly před jménem, , jméno FO, , že objednané testy splňují kritéria, ať je tedy objedná. Svědek věděl, že se mají objednat testy, na které se vztahovala výjimka , podezřelý výraz, a nebyl problém, že část testů bude dodána počátkem července 2021, přičemž svědkyně , tituly před jménem, , jméno FO, měla být o výjimce , podezřelý výraz, a jejím trvání informována. Nelze tedy učinit závěr, jak tvrdí žalovaná, že z těchto výpovědí vyplývá, že žalovaná společnost si vymínila v době původní objednávky, že testy mohou požívat i laici. Lze souhlasit se stanoviskem žalobkyně, že žalovaná je profesionál v oblasti testování a nebylo tedy zřejmé, že by hodlala objednané testy dále distribuovat. Jestliže žalovaná souhlasila s dodáním testů ve dvou fázích s tím, že druhá polovina testů bude dodána v červenci 2021, pak musela být informována o platnosti výjimky , podezřelý výraz, do , datum, .

18. Žalovaná tvrdila, že zrušila objednávku poznámkou na faktuře ze dne , datum, . Téhož dne korespondoval za žalobkyni , právnická osoba, s , tituly před jménem, , jméno FO, v návaznosti na telefonický rozhovor s , tituly před jménem, , jméno FO, Hadačem a reagoval na tzv. „zrušení objednávky“, která podle , tituly před jménem, , jméno FO, nebyla závazná s tím, že o plnění již nemají zájem, protože mají možnost získat jiné antigenní testy s nižší pořizovací cenou. Z provedeného dokazování je zřejmé, že žalovaná společnost odmítla převzít druhou část testů pouze proto, že se na trhu změnily v průběhu doby ceny a žádné vady z její strany vytýkány nebyly. Teprve poté žalovaná začala tvrdit, že testy nejsou použitelné pro laickou veřejnost, neboť skončila ke dni , datum, výjimka , podezřelý výraz, . Žalovaná v tom spatřuje podstatné porušení smlouvy ve smyslu § 2106 o. z., přesto v řízení neprokázala, že provedla volbu a trvala na odstranění vady dodáním nové věci bez vady nebo dodáním chybějící věci, trvala na odstranění vady opravou věci nebo trvala na přiměřené slevě z kupní ceny nebo odstoupila od smlouvy.

19. Podle § 2106 odst. 2 o. z. musí kupující sdělit prodávajícímu, jaké právo si zvolil při oznámení vady nebo bez zbytečného odkladu po oznámení vady. Provedenou volbu nemůže kupující změnit bez souhlasu prodávajícího. Jestliže prodávající vady v přiměřené lhůtě neodstraní či oznámí-li kupujícímu, že vady neodstraní, pak může kupující požadovat místo odstranění vady přiměřenou slevu z kupní ceny nebo může od smlouvy odstoupit.

20. Podle § 2111 o. z. neoznámil-li kupující vadu věci včas, pozbývá práva odstoupit od smlouvy.

21. V podmínkách nyní souzené věci soud prvního stupně správně uzavřel, že jediným důvodem, proč nebyla převzata druhá část dodávky testů a ty nebyly žalobkyni zaplaceny v souladu se smlouvou bylo to, že se na trhu v mezičase objevily testy levnější. Soud prvního stupně učinil správný závěr, že žalovaná nesplnila bez důvodu svou povinnost řádně převzít druhou část objednaných testů a zaplatit jejich cenu, tvrzená vada není vadou zboží a nebyla žalovanou řádně a včas vytčena. Žalobkyni proto vzniklo dle § 1958 odst. 2 o. z. právo na zaplacení kupní ceny ve výši , částka, . Soud prvního stupně správně žalobě vyhověl, včetně požadovaného příslušenství, a správně rozhodl i o nákladech řízení mezi účastníky a o nákladech státu.

22. Z výše uvedených důvodů byl napadený rozsudek jako správný potvrzen (§ 219 o. s. ř.).

23. Výrok o nákladech odvolacího řízení je odůvodněn § 224 odst. 1 o. s. ř. a § 142 odst. 1 o. s. ř., neboť v této fázi řízení byla žalobkyně procesně úspěšná a vznikly jí náklady za zastoupení advokátem ve výši , částka, [dva úkony advokáta po , částka, dle § 7 bod 6., § 11 odst. 1 písm d), g) vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif - dále jen AT, za dvě náhrady hotových výdajů po , částka, dle § 13 odst. 4 AT, dále za cestovní náhrady v celkové výši , částka, - dvě cesty , adresa, a zpět v celkové délce 422 km vozidlem Audi A4 Avant, RZ , SPZ, , s průměrnou kombinovanou spotřebou 6,4 l/100 km a ceně paliva , částka, na litr,dále za náhradu za promeškaný čas za dobu strávenou na cestě k odvolacímu jednání ve výši , částka, za 5 hodin].